（2016）吉05民终895号 人身保险合同纠纷 二审 民事 通化市中级人民法院 2016-09-10

上诉人（原审被告）：某保险公司。
法定代表人：窦XX，总经理。
委托代理人：管X，吉林理安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李XX，男，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。
委托代理人：张XX，男，汉族，中国人民财产保险公司职工，住吉林省梅河口市。
上诉人某保险公司因与被上诉人李XX人身保险合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2015）梅民初字第2656号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告诉称
原审原告李XX一审时诉称，2015年6月30日下午15时，我在梅河口市公园经营疯狂迪斯科项目，游客林阳娱乐时不慎受伤，造成鼻骨骨折，住院15天。事后我与林阳达成了赔偿各项损失12500元的协议。此款我已垫付。因我2015年5月19日在被告处投保了公众责任险。我要求被告按照保险法规定赔偿我已垫付游客林阳受伤的经济损失12500元。诉讼费由被告承担。
一审被告辩称
原审被告某保险公司一审时辩称，原告在公园经营疯狂迪斯科项目并在我公司投保了公众责任险属实。游客林阳受伤后，原告于2015年8月10日已向我公司提出索赔要求，我公司已于2015年9月1日以此次事故依据《公众责任险》保险条款的约定构不成保险责任为由作出不予受理通知书。我公司现在意见就是不予赔偿。
一审法院经审理查明，原告李XX在梅河口市公园经营疯狂迪斯科项目，2015年5月19日，公园管理处人员通知原告去交公众责任险的保险费。原告便按要求将保险费16000元交给公园管理处，由公园管理处转交给被告某保险公司。2015年6月30日下午15时游客林阳在玩疯狂迪斯科项目时，不慎摔伤鼻部致鼻骨骨折，在梅河口市中心医院住院治疗15天，花医疗费6668.46元。2015年7月1日原告找公园管理处索要保险费发票和保险单，公园管理处没有，后来才到建设局调的发票和保险单。原告于2015年8月10日按照保险合同约定向被告提出索赔申请。2015年8月12日原告与伤者林阳家属签订赔偿协议。协议约定原告赔偿林阳医疗费7000元，误工费4500元，二次手术费1000元，共计12500元。此款原告已垫付。2015年9月1日被告的上级部门中国太平洋财产保险股份有限公司通化中心支公司，给原告出具了不予受理通知书，以此次事故依据《公众责任险》保险条款的约定构不成保险责任为由通知原告此款不予赔偿处理。原告于2015年11月18日向本院起诉，要求被告赔偿原告垫付损失款12500元，诉讼费由被告承担。
一审法院认为，被告委托公园管理处为其代售公众责任险，代收保险费，与原告间形成的保险合同，合法有效。公园管理处在售保险时没有将保险单及发票及时交给原告，原告对保险内容不知情。被告也没有将保险内容及免责条款告知原告，被告没有尽到告知义务，被告是有责任的。游客受伤后，原告与伤者及家属协商已垫付了赔偿款。被告对原告已垫付的赔偿款合理部分按照保险合同规定应予赔偿。第二次手术费损失因原告没有充分的证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国保险法》第二条、第十六条、第十九条、第三十条的规定，遂判决：一、被告某保险公司在本判决生效后给付原告李XX已垫付的赔偿款医疗费6668.46元，护理费4500元，合计：11168.46元；二、原告其他损失自负。
上诉人诉称
上诉人某保险公司对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为，1、根据公众责任保险条款第三条规定，在保险期间内，被保险人在列明的场所范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿。本次事故中，被保险人没有过失，做到了安全提示，而且娱乐设备没有任何问题，该事故发生的原因是游客没有按照经营提示，不慎受伤。因此，该事故不构成公众责任保险的保险责任，上诉人不应赔偿。2、林阳共住院15天，其中一级护理2天，二级护理13天，根据吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿标准，护理费总额为127.08元/天X17天=2109.36元。不能因为被上诉人为林阳多赔偿而导致上诉人多承担，被上诉人多赔偿的损失也并非林阳直接损失。3、保单中明确记载了每次事故的免赔额为5000元或损失金额的10%，两者以高者为准，一审法院没有考虑免赔额直接下判。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人李XX答辩认为，1、保险条款约定“如操作人员失误，保险赔偿，游乐人员个人行为，由被保险人承担责任”，属于霸王条款，违反了保险法规定。2、受害人是学生，受伤期间其父母护理，家里的饭店停业，所以每天300元的护理费不高。3、被上诉人投保时，保险公司人员没有提供保险资料，没有告知责任免除的条款，保险公司严重违规操作。一审判决正确，请求维持。
本院查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，上诉人委托公园管理处为其代售公众责任险，代收保险费，与被上诉人间形成的保险合同关系，合法有效。公园管理处在售保险时没有将保险单及发票及时交给被上诉人，被上诉人对保险内容不知情，另外上诉人也没有将保险内容及免责条款告知被上诉人，上诉人没有尽到告知义务，故上诉人二审中提出的该事故不构成公众责任保险的保险责任及免赔额对被上诉人不产生约束力，上诉人应当承担保险责任。上诉人二审提供有“李XX”签字的保单复印件一份，因该证据系复印件，不足以证实上诉人已尽到相应的告知义务，本院不予采信。游客林阳受伤住院15天，一级护理2天，二级护理13天，按照《吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿标准的通知》计算，护理费为127.08X17=2109.36元，而一审法院按照15天，每天300元显然依据不足，本院不予支持。综上，原审法院对护理费计算有误，系适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省梅河口市人民法院（2015）梅民初字第2656号民事判决；
二、某保险公司在本判决生效后给付被上诉人李XX已垫付的赔偿款医疗费6668.46元，护理费2109.36元，合计：8777.82元；
三、驳回被上诉人李XX其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112元，二审案件受理费79元，合计191元，由上诉人某保险公司负担134元，被上诉人李XX负担57元。
本判决为终审判决。
审判长吴兴彦
审判员盖晓晨
审判员李尧川
二〇一六年九月十日
书记员张楠