（2019）沪0106民初46340号 机动车交通事故责任纠纷 一审 民事 上海市静安区人民法院 2020-01-14

原告：缪XX，女，汉族，。
委托诉讼代理人：张XX，上海真凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王X，上海钧智律师事务所律师。
被告：徐XX，男，汉族，户籍地上海市静安区。
被告：某保险公司，经营地上海市黄浦区。
负责人：毛XX，总经理。
委托诉讼代理人：王XX，上海捷铭律师事务所律师。
原告缪XX与被告徐XX、机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，并于2019年11月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王X、被告某保险公司的委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。被告徐XX经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿医疗费53,311.38元、住院伙食补助费140元、营养费3,000元(含二期)、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、护理费8,400元(含二期)、误工费28,000元(含二期)、交通费500元、财物损失费1,000元、鉴定费2,850元、律师费4,000元。要求由被告某保险公司在保险限额内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足或超出保险赔付范围的部分由被告徐XX按40%责任比例赔偿，律师费要求全额赔偿。审理中，原告调整诉讼请求：将营养费变更为2,250元(含二期)、交通费变更为300元。
事实和理由：2019年1月20日6时15分许，在本市武定路陕西北路路口，被告徐XX驾驶牌号为沪KXXXXX的小客车，与骑自行车的原告相撞，致原告受伤、车辆受损。经交警部门认定，被告徐XX对事故承担次要责任，原告承担主要责任。事故发生后，原告被送往长征医院住院治疗，诊断为右肱骨近端骨折，并于同月24日行右肱骨近端骨折切开复位内固定术。出院后原告多次复诊。以上治疗共花费医疗费53,311.38元。治疗及恢复过程中亦产生相应交通费、护理费。事发前，原告在上海世柏奇餐饮有限公司做兼职洗碗工，本案交通事故后未再上班，由此产生误工损失。2019年9月12日，上海宋慈法律咨询有限公司对原告伤情出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人因交通事故致右肱骨近端骨折，经手术治疗，现右肩关节活动功能受限，评定XXX伤残；伤后酌情给予休息210日、护理90日、营养60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、护理15日、营养15日。综上，原告提起诉请如前所述。
被告某保险公司辩称，不认可原告事发前在城镇居住满一年且主要收入来源于城镇，不认可原告发生误工损失，不认可原告发生衣物和车辆损失，承认原告主张的其余事实，认可事故责任认定。确认事故发生时肇事车辆在该被告处投保了交强险和限额为500,000元的商业三者险(含不计免赔)，同意在保险赔付范围内赔付原告合理损失；但认为原告系闯红灯造成本案交通事故，对事故负主要责任，故在商业三者险内认可按照30%责任比例赔付。就原告具体损失，认可医疗费、营养费(含二期)、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，但认为根据合同约定，应扣除非医保部分的费用；对于残疾赔偿金，认可赔偿年限，认可原告构成XXX伤残，但不认可原告适用城镇标准赔偿；对于精神损害抚慰金，认可1,500元；对于护理费，认可按照每天40元标准赔付一期和二期护理费；对于误工费，认为原告已过退休年龄，且证据不足以证明发生误工损失，不同意赔付；对于财物损失费，认为原告主张没有依据，不同意赔付；对于律师费，认为不属于保险赔付范围，不同意赔付。该被告另称，曾为原告垫付10,000元，要求在本案一并解决。
被告徐XX辩称，对于原告主张的事实以及事故责任认定同于被告某保险公司的意见，认可被告某保险公司陈述的投保情况。就原告具体损失，保险赔付范围内的损失同于被告某保险公司，但医疗费非医保部分要求由被告某保险公司承担赔付责任；对于律师费，请求法院依法裁决。另，该被告补充，曾为原告垫付20,000元。
对于两被告辩称中陈述垫付费用一节，原告予以认可，并确认该垫付款包含在其诉请中。
本院经审理认定事实如下，对于当事人没有争议的事实包括事故经过、责任认定，治疗经过及伤残情况等，本院予以确认。双方当事人有争议的事实在于：
1.事发前原告是否在城镇居住满一年且主要收入来源于城镇。原告提供租赁合同备案表、转租合同证明、误工证明、工资签收单(2018年2月至2019年1月共12张)、营业执照复印件、劳动合同(盖有公司印章)等证据证明自己的主张。被告认为，转租合同及备案表均系2019年7月15日签订，无法证明事故发生前的情况，且转租合同中并无证明转租人甲方为房屋产权人的证据，故对于该组证据不予认可，要求原告提供居委会出具的居住证明；对于营业执照无异议，但对劳动合同及单位出具的误工证明真实性不予认可，认为该工资签收单存在事后制作的可能性，要求原告提供银行流水或者原始财务记账凭证，综上，不予认可原告的主张。本院认为，首先，对于证明居住情况的相关证据——租赁合同备案表虽为2019年7月15日签订，但其中已记载该(租用公房)出租人(即转租人)为王仁菊，与转租合同(王仁菊与原告之间的合同)证明中的甲方相印证，记载租赁期限为2015年7月1日至2019年12月10日，其上盖有本市静安区江宁路街道居住房屋租赁合同登记备案业务专用章，已证明事发前原告居住情况；对于证明工作情况的相关证据——对于营业执照复印件、误工证明及工资签收单，被告认可营业执照复印件，本院予以确认；对于误工证明及工资签收单，本院认为，误工证明盖有公司印章且有经办人签名及手机联系方式，工资签收单亦有公司印章及经办人签名，该误工证明及工资签收单形式规范，被告并无相反证据提供予以反驳，故本院对该抗辩不予采纳。综上，本院依法认定事发前原告在城镇居住满一年且主要收入来源于城镇。
2.原告是否发生误工费损失及误工损失范围。原告提供证据同前。本院认为，根据原告提供的误工证明及工资签收单，可以证明原告在上海世柏奇餐饮有限公司兼职工作，以小时工方式计算工资，每日工作6个半小时；在小月时，月工资为3,510元，在大月时，月工资为3,627元。误工证明中证明原告月收入约3,500元，交通事故后停发工资。以上的证据内容相符，可以相互印证，本院依法予以认定原告存在误工损失。现原告按照每月3,500元主张误工费，不违实情，与法不悖，本院予以认可。由于原告未取内固定，本案依法认定原告误工费损失为24,500元(不含二期)。
3.原告是否存在财物损失。原告主张发生衣物损失及车辆损失。被告不予认可。对于衣物损失，本院认为，考虑到事故发生季节及原告伤情部位，原告在事故中及治疗中发生衣物损失的可能性较大，本院依法认定原告发生衣物损失。对于车辆损失，由于事故认定书仅记载被告徐XX发生车辆损失，而未记载原告发生该项损失，原告亦无其他证据证明主张，故本院不予认定原告发生车辆损失。
本院认为，两被告同意赔偿原告合理损失，与法不悖，本院予以确认。关于赔偿责任比例，本院认为，两被告认可被告徐XX即机动车一方对事故发生承担次要责任，原告即非机动车一方对事故发生承担主要责任，则根据司法实践，被告某保险公司应在商业三者险内按照40%比例予以赔付。就原告具体损失，两被告认可医疗费、营养费(含二期)、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，于法不悖，未侵害他人利益，本院予以确认。对双方存在争议的损失，本院核定如下：
1.残疾赔偿金。根据本院认定的事实，原告事发前在城镇居住满一年且主要收入来源于城镇，应按照城镇标准予以赔偿，现原告主张残疾赔偿金136,068元，于法不悖，本院依法予以确认。
2.精神损害抚慰金。原告因本案交通事故导致XXX伤残，且对交通事故发生承担主要责任，根据司法实践，本案精神损害抚慰金依法核定为2,000元。
3.误工费。根据本院认定的事实，原告发生误工费损失，且一期损失范围为24,500元，故本案误工费损失依法核定为24,500元(不含二期)。
4.护理费。根据本市人工费行情以及鉴定意见书确定的护理期，本案护理费宜按照每天60元标准计算105天护理期。综上，本案护理费依法核定为6,300元(含二期)。
5.财物损失费。根据本院认定的事实，原告发生衣物损失但不发生车辆损失。根据本案交通事故发生季节，本案财物损失费酌情核定为300元。
6.律师费。原告主张4,000元律师费。根据本案难易程度、标的大小及律师在代理活动中的付出，本案律师费4,000元由被告徐XX承担。
最后，被告某保险公司辩称非医保部分的医疗费不予赔付，但未能提供相应证据证明就免责条款向投保人进行了提示及明确说明，该合同的免责条款对投保人没有法律效力，该抗辩本院亦不予采纳，本案全部医疗费均应计入保险赔付范围。
综上，除律师费外，原告全部损失核定为228,019.38元，由于被告某保险公司已为原告垫付医疗费10,000元，则原告损失由被告某保险公司在交强险部分赔付结算款110,300元(残疾赔偿金108,000元、精神损害抚慰金2,000元、财物损失费300元)，剩余损失在商业三者险部分按照40%比例赔付43,087.75元。律师费4,000元由被告徐XX承担。由于被告徐XX曾为原告垫付20,000元，依法应予扣减，则原告应向被告徐XX实际返还结算款16,000元。为便于执行，原告应返还的结算款16,000元从被告某保险公司商业三者险赔付款中予以扣划结算。现被告徐XX经本院传票传唤未到庭，视为放弃当庭抗辩的权利，本院依法对其缺席审判。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告某保险公司应于本判决生效之日起十日内支付原告缪XX交强险赔付结算款110,300元、商业三者险赔付结算款27,087.75元；
二、被告某保险公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐XX结算款16,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,368元，减半收取计1,684元，由被告徐XX负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员　郭　芬
二〇二〇年一月十四日
书记员　何祥琪