（2019）吉01民终2648号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 长春市中级人民法院 2019-09-24

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：长春市朝阳区
负责人：邵X，总经理。
委托诉讼代理人：魏XX，北京君泽君（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关X甲，男，满族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：关X乙，长春市二道区东盛街道法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(原审被告)：**，男，汉族，住长春市净月经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：吉林泰安的士有限责任公司，住所地：长春市-116号。
法定代表人：郑XX，总经理。
委托诉讼代理人：陈X，吉林金可律师事务所律师。
上诉人某保险公司（以下简称某保险公司）因与被上诉人吉林泰安的士有限责任公司（以下简称泰安的士公司）、关X甲、**机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销吉林省长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初4677号民事判决书第一项，并依法改判某保险公司不承担关X甲诉请的精神抚慰金30000元；2、撤销吉林省长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初4677号民事判决书第二项，并依法改判某保险公司仅对该部分金额承担80%的赔偿责任，即减少某保险公司赔偿金额22,756.95元；3、本案一审及二审案件受理费由泰安的士公司、关X甲、**承担。事实与理由：1、泰安的士公司投保的商业三者险中仅投保了商业三者险50万元。并未付费投保不计免赔险，故某保险公司应实行20%的免赔率，故一审判决某保险公司在商业第三者围内赔偿关X甲113784.75元系错误判决，应减少某保险公司赔偿金额22.756.95元。3、一审判决保护关志汇精神损害抚慰佥3000元过高，关X甲本次受伤导致九级伤残，故应驳回对关X甲精神损害抚慰金30000元的诉讼请求。
关X甲辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、请求二审法院维持原判，驳回上诉。以便更好的维护关X甲的合法权益。
泰安的士公司、**辩称，同意原审判决。
关X甲向一审法院起诉请求：1．判令某保险公司、泰安的士公司、**赔偿关X甲医疗费55025.95元（已经扣除某保险公司垫付的10000元）、护理费8407.20元、住院伙食补助费3300元、后续治疗费20000元、交通费314元、伤残赔偿金79293.2元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3300元、律师代理费15000元、营养费9000元、复印费218元，以上合计223858.35元。某保险公司在交强险范围内赔偿，超出部分由**赔偿，某保险公司、**承担连带责任；2．诉讼费由某保险公司、泰安的士公司、**承担。庭审中，关X甲重新明确了诉讼请求：先由某保险公司在保险责任限额内赔偿关X甲各项损失，不足部分由**与泰安的士公司连带赔偿；医疗费用55025.95元变更为55799.39元。
一审法院认定事实：2018年7月6日10时许，**驾驶×××的小型客车，沿长春市解放大路由西向东行驶至安满厨酒店门前时，其车前部将人行横道内由南向北步行关X甲撞倒致关X甲受伤。随即关X甲被送往吉林大学第二医院住院治疗33日，该院诊断为：“右肩胛骨粉碎性骨折、右肩锁关节脱位等。”花费医疗费54984.95元（不包含某保险公司垫付10000元医疗费）。另外购药金额为484.40元。本次交通事故，经长春市公安局交通警察支队南关区大队制作第220102420180003232号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：“**负全部责任，关X甲无责任。”**与泰安的士公司于2018年5月16日签订了《吉林泰安的士汽车租赁合同》，载明：“甲方（出租方）：吉林泰安的士有限责任公司乙方（承租方）：**乙方身份证号：×××乙方住址：长春市南关区新立城镇爱国村前山屯乙方电话：139XXXXXXXX乙方从业资格证号：×××丙方（乙方担保人）：孙继华丙方身份证号：×××丙方住址：长春市南关区新立城镇爱国村孙家屯第一条租赁车辆车牌号码：×××车辆所有人：吉林泰安的士有限责任公司第三条合同期限租赁期限为：自2018年05月22日至2021年05月07日止。第四条收费标准1、乙方在签订合同时需一次性向甲方交纳保证金5000元。2、甲方向乙方按日收取租赁费，乙方向甲方缴纳日租金115元／天。第六条乙方的服务标准1、证件有效完备。2、标志设备齐全。3、车容车貌良好。4、使用行业文明服务用语。5、按照甲方统一规定着装、举止文明。6、服从场（站）管理人员调度，按规定停车待客，依次走车；禁止在非指定场地待客、揽客。7、乙方每月初须向甲方缴纳贰拾伍元坐套清洗费。第八条乙方的权利义务甲方：（公章）吉林泰安的士有限责任公司乙方：**（签名）丙方（担保人）：孙继华（签名）2018年05月16日”。泰安的士公司为其所有的×××号大众牌小型轿车在某保险公司投保了交强险及第三者责任保险（限额50万元）。本次交通事故发生在保险合同有效期限内。诉讼前，关X甲自行委托吉林瑞光司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养费进行鉴定，该鉴定中心于2018年12月3日作出吉瑞司鉴中心［2018］法临鉴字第1140号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）被鉴定人关X甲本次外伤构成九级伤残。（二）被鉴定人关X甲后续治疗费约需人民币2.0万元。（三）被鉴定人关X甲护理期综合评定60日为宜。（四）被鉴定人关X甲营养费人民币约需9000元。”关X甲支付鉴定费3300元。鉴定中心作出鉴定意见之日，关X甲年满65周岁。另查明，关X甲为城镇居民，其为诉讼委托长春市东盛法律服务所法律工作者支付诉讼代理费15000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，因各方当事人均对交警部门制作的《道路交通事故认定书》无异议，故该事故认定书应予采信。由此一审法院认定**的过错行为与关X甲的身体受伤后果具有直接因果关系，**构成侵权，应当承担侵权责任。据此，关X甲有权请求**承担侵权责任。关于**、泰安的士公司与某保险公司如何承担责任问题。虽然**与泰安的士公司签订了租赁合同，表面上看双方之间系租赁关系，但租赁合同的内容显示**接受泰安的士公司的管理车辆的营运情况，据此双方在事实上系承包关系。因此双方具有运营利益关系，故对关X甲的损失，泰安的士公司与**应承担连带赔偿责任；因泰安的士公司为其所有的×××号大众牌小型轿车在某保险公司投保了交强险及第三者责任保险，且本次交通事故（即保险事故）发生在保险合同有效期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和某保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的某保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的某保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故对于关X甲的损失应先由某保险公司在交强险的赔偿限额范围内进行赔偿，不足的部分再由某保险公司在商业三者险限额内赔偿，仍有赔偿不足的部分，就由**和泰安的士公司连带赔偿。关于某保险公司免责条款是否有效的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，由于商业三者险的保险合同属于格式合同，某保险公司应当举证证明就保险合同中免责条款的内容已向投保人泰安的士公司履行明确说明义务，但某保险公司未举证，对此应承担举证不能的不利后果。另泰安的士公司否认某保险公司履行说明免责条款的内容，故认定商业三者险中的免责条款不产生效力。关于某保险公司应否承担鉴定费、律师代理费、诉讼费和其他合理损失的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定及商业三者险中的免责条款不产生效力的认定，故关X甲主张的鉴定费、律师代理费、诉讼费、复印费应由某保险公司在其保险责任范围内承担。就某保险公司提出的因事故车辆未投保不计免赔险，应当在商业三者险中按80％赔偿。由于某保险公司的该项主张属于加重投保人的利益，且系免责条款的内容，根据已认定的商业三者险中的免责条款不产生效力，由此某保险公司提出的上述主张不予支持。关于关X甲自行委托的鉴定机构所作出鉴定意见应否采纳问题。某保险公司以“1．伤后六个月内进行了伤残等级鉴定；2鉴定时，伤者体内有固定物”为由对鉴定意见持有异议，但其未提供异议的证据，对此应承担举证不能的不利后果，故对关X甲自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见应予采纳。关于关X甲主张的医疗费中外购药费用应否保护问题。因关X甲未提供外购药用于治疗外伤的证据，不能证明与此次交通事故受伤治疗相关联，故对关X甲主张的该项费用不予支持。关于关X甲主张的交通费问题。根据关X甲提供的相关出租车票据，及其住院期间护理人员必然实际发生交通费，且出院医嘱明确载明“6．定期复查（1、2、3、6个月，1年），病情变化随诊”，其主张的交通费314元合理，应予支持。关于关X甲主张的复印费问题。依据关X甲提供的复印费收据，体现在吉林大学第二医院住院治疗，根据合理性、关联性的原则，应当仅对医院病案室出具的打印费收据数额予以保护。本次交通事故给关X甲造成的损失，依其每项诉讼请求，现依法评定如下：1．医疗费：根据关X甲提供病历及医疗费票据，确定医疗费为54984.95元（已扣减某保险公司垫付的10000元）；2．住院伙食补助费：因关X甲住院共计33日，每天按100元计算，故确定住院伙食补助费为3300元；3．护理费：依《司法鉴定意见书》护理期限为60日，参照居民服务业标准计算其护理费为8407.20元（140.12元／日×60日）；4．营养费：依鉴定机构作出的鉴定意见，确定营养费为9000元；5．后续治疗费：依据鉴定意见，确定为20000元；6．交通费：依上述评定，确定交通费为314元；7．残疾赔偿金：依据鉴定意见，关X甲本次受伤评定为九级伤残，其赔偿系数为20％。因鉴定意见作出之日关X甲（城镇居民）年满65周岁，对此关X甲主张残疾赔偿金79293.20元符合法律规定，应予保护；8．精神损害抚慰金：关X甲在本次交通事故中被评定为九级伤残，截至目前尚未治愈，由此必然会存在严重的精神损害后果，并对今后的生活带来诸多不便，特别是老年人应当得到社会关爱，这是人之常情，况且关X甲对事故发生并无过错，对此关X甲主张30000元适当，应予保护；9．鉴定费：因已采纳鉴定机构作出的鉴定意见，同时结合票据数额确定鉴定费为3300元；10．诉讼代理费：经核算关X甲主张15000元，符合行业收费标准，故应予支持；11．复印费：确定为185.40元；以上各项赔偿金数额共计223784.75元。**、泰安的士公司、某保险公司赔偿方式分配如下：一、某保险公司在交强险限额范围内的赔偿。由于某保险公司已经垫付10000元，对此医疗费用赔偿限额范围内某保险公司不再赔偿关X甲医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿关X甲护理费8407.20元、交通费314元、残疾赔偿金79293.20元、精神损害抚慰金30000元，合计118014.40元。因该数额已超出限额110000元，对此超出的护理费8014.40元部分应当在商业三者险中予以赔偿；二、某保险公司在商业三者险限额范围内的赔偿。交强险赔偿不足部分医疗费54984.95元、护理费8014.40元、住院伙食补助费3300元、后续治疗费20000元、营养费9000元、鉴定费3300元、诉讼代理费15000元、复印费185.40元，合计113784.75元。三、**和泰安的士公司的赔偿。因某保险公司已足额赔偿了关X甲的各项赔偿金，故**和泰安的士公司无需再承担赔偿责任。综上所述，关X甲的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条规定，一审判决如下：一、某保险公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿关X甲护理费392.80元、交通费314元、残疾赔偿金79293.20元、精神损害抚慰金30000元，合计110000元；二、某保险公司于本判决生效之日立即在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿关X甲医疗费54984.95元、护理费8014.40元、住院伙食补助费3300元、后续治疗费20000元、营养费9000元、鉴定费3300元、诉讼代理费15000元、复印费185.40元，合计113784.75元；三、驳回关X甲的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2329元，由关X甲负担25元，某保险公司负担2304元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，某保险公司并未提交相应的证据证明其尽到了提示告知与明确说明义务，故本案中的免赔率的诉请难以得到支持。
关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。结合本案侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力等因素，虽考虑到关X甲年龄较大，对其本人及家属造成精神损害较为严重，但根据本次事故造成关X甲伤残的程度，受损害的方式等因素，一审法院酌定保护精神损害抚慰金30000元过高，本院对予以调整，精神损害抚慰金15000元为宜。
综上所述，某保险公司的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4677号民事判决第二项；
二、撤销长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4677号民事判决第一、三项；
三、某保险公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿关X甲护理费392.80元、交通费314元、残疾赔偿金79293.20元、精神损害抚慰金15000元，合计95000元；
四、驳回关X甲的其他诉讼请求；
五、某保险公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2329元，由关X甲负担25元，某保险公司负担2304元。二审案件受理费1177元，关X甲负担77元，某保险公司负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长　　王君伟
审判员　　刘　畅
审判员　　宫　平
二〇一九年九月二十四日
书记员　　姜　瑞