（2018）冀01民终3213号 财产保险合同纠纷 二审 民事 石家庄市中级人民法院 2018-03-22

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地河北省行唐县。
代表人：仝雪峰，该支公司经理。
委托诉讼代理人：刘XX，男，汉族，该支公司职员，住河北省行唐县。
被上诉人（原审原告）：行唐县鑫源汽车贸易有限公司，住所地河北省行唐县。
法定代表人：杨XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：范XX，石家庄市行唐龙州法律服务所法律工作者。
上诉人因与被上诉人行唐县鑫源汽车贸易有限公司（以下简称鑫源汽贸公司）财产保险合同纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2017）冀0125民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决某保险公司赔偿鑫源汽贸公司车损104,903元依据不充分。鑫源汽贸公司独自对车辆进行定损后自行修车，造成某保险公司对涉案车辆无法核实实际损失，虽然后经公估机构重新作出报告，但鉴定时车辆已经修复较长时间，配件是否更换已无法考证，无法核实部分应该做相应扣减，应提供车辆维修发票及修理清单明细予以佐证。一审法院仅凭公估报告作为定性的唯一依据，缺乏证据佐证支持；二、车辆出险时存在超载情况，应该增加5%免赔率。某保险公司在一审时提交了投保单、投保提示及保险条款，投保单、投保提示均有鑫源汽贸公司盖章确认，根据汽车损失保险条款第八条第四项规定，应增加5%免赔率；三、关于责任承担及赔偿问题。保险车辆在事故中承担主要责任，商业险承担的损失不超过扣除对方交强险以后的70%，一审判决某保险公司承担所有损失，损害了某保险公司的权利；四、诉讼费、公估费属于间接损失，应当由鑫源汽贸公司承担。
鑫源汽贸公司答辩称，一、鑫源汽贸公司在一审中提交了车辆维修发票和清单；二、某保险公司向一审法院提交的投保单、投保提示和保险条款均是在庭审后提交，某保险公司实际未向鑫源汽贸公司送达保险条款；三、一审法院依据《保险法》第六十条规定判决某保险公司全额赔偿鑫源汽贸公司的损失，并无不当；四、公估费和诉讼费依法应由某保险公司承担。
鑫源汽贸公司向一审法院起诉请求：判决某保险公司赔偿鑫源汽贸公司车损131,409元、施救费3,500元，共计134,909元，并承担诉讼费和鉴定费。
一审法院认定事实：2015年10月15日，鑫源汽贸公司在某保险公司为其车辆冀Ａ×××××投保了商业险，商业险包括机动车损失险、第三者责任险等保险并不计免赔率。其中机动车损失险的赔偿限额为234,000元，保险期间自2015年10月18日0时至2016年10月17日24时止。行驶证车主及被保险人均为鑫源汽贸公司。2016年8月17日12时55分许，安雪申驾驶冀Ａ×××××+冀Ａ×××××重型半挂牵引车，沿海防大街由北向南行驶，当车行驶至沧海路与海防大街交口处左转弯时，与对向行驶的王贺明驾驶的辽Ｐ×××××+辽Ｐ×××××重型半挂牵引车发生相撞，造成两车不同程度受损及安雪申、王贺明受伤的交通事故，该事故经沧州市渤海新区分局交警一大队勘验处理，于2016年8月23日作出道路交通事故认定书，认定安雪申驾驶超载机动车进入道口左转弯时未让直行的车辆先行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款之规定，负事故的主要责任，王贺明未注意安全驾驶机动车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故的次要责任。因施救事故车辆产生施救费3,500元。鑫源汽贸公司的保险车辆冀Ａ×××××经鑫源汽贸公司委托河北中正机动车鉴定评估有限公司进行车损公估，该公估公司于2017年9月1日作出公估报告书，认定冀Ａ×××××车辆损失金额为131,409元。庭审时，某保险公司以鑫源汽贸公司单方委托程序不合法为由申请重新鉴定。该院依法委托河北正鸿保险公估有限公司对保险车辆车损进行重新评估，该公估公司于2017年12月1日作出公估报告书，认定冀Ａ×××××车辆损失为104,903元，某保险公司支付公估费7,500元。某保险公司以公估结论价格过高为由，对公估结果不予认可，但未提供相应证据证明。为维修事故车辆，鑫源汽贸公司实际支付维修配件费共计131,689元。鑫源汽贸公司的保险车辆准牵引总质量38,305千克，庭审中双方均不能证明拖车里程准确距离。
一审法院认为，鑫源汽贸公司与某保险公司2015年10月15日签订的保险合同，双方意思表示真实，内容合法，属有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方对交通事故发生的事实、该事故发生在保险期间、公安交通警察管理大队的交通事故认定书即鑫源汽贸公司司机负本次事故的主要责任无异议，该院予以确认。鑫源汽贸公司作为被保险人，于保险事故发生后，有权要求某保险公司按合同约定支付保险金，鑫源汽贸公司的保险车辆冀Ａ×××××经鑫源汽贸公司委托河北中正机动车鉴定评估有限公司公估车辆损失金额为131,409元。庭审时，某保险公司以鑫源汽贸公司单方委托程序不合法为由申请重新鉴定，该院依法委托河北正鸿保险公估有限公司对保险车辆车损进行重新评估，认定冀Ａ×××××车辆损失为104,903元，公估费7,500元。某保险公司认为公估结论金额过高，不予认可，但未提供相应证据证明，该院不予采信，故该院对河北正鸿保险公估有限公司公估结论该车车损为104,903元予以确认。虽鑫源汽贸公司实际支付维修配件费发票金额高于重新鉴定的公告结果，但此次评估为法院委托双方协商确定的公估机构作出的鉴定结论，程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资格，故应以此公估结论作为确定车辆损失数额的依据。关于公估费，《保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。公估费7,500元是为查明车辆损失产生的费用，因此应由某保险公司承担。关于施救费3,500元，因无具体的施救项目，根据事故发生的实际情况应认定为拖车费，依照河北省物价局、交通厅、公安厅联合下发的《关于规范道路车辆救援服务收费有关问题的通知》规定，“拖车费15吨以上的货车，基价为700元，拖车里程在10公里以内的按基价收费，超出10公里部分按实际公里数加收作业费，作业费最大计费里程不得超过40公里。”鑫源汽贸公司保险车辆准牵引总质量38,305千克，因庭审中双方均不能明确拖车里程准确距离，故拖车里程按最远距离50公里计算，拖车费为700/车次+30元/车公里×（50-10）公里=1,900元，超出了上述《通知》规定数额的部分，该院不予支持。关于某保险公司主张超载免赔10%的主张，依照《保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上述法律规定了保险人在与投保人订立保险合同时，有向投保人交付保险条款的法定义务，并对保险条款中的免责条款有提示和明确说明的法定义务。某保险公司庭审后虽提供了投保提示单，但未举证证明已向投保人送达了此保险条款，亦未提供已履行说明义务的其他证据，因此，某保险公司以车辆超载主张在商业三者险限额内免赔10%的抗辩，该院不予支持。对于某保险公司主张商业险按责任比例赔偿70%的抗辩意见，根据《保险法》第六十条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，该条款规定了保险公司赔偿被保险人的义务，同时赋予了保险公司向第三者代位请求追偿的权利，保险人是否向被保险人赔偿保险金，并不以该保险事故发生时保险车辆驾驶员在事故中是否承担责任或者承担多少责任为条件，故某保险公司的按责任比例赔偿70%的抗辩意见，缺乏法律依据，该院不予采纳。综上，该事故致鑫源汽贸公司冀Ａ×××××车的车损为104,903元，施救费1,900元，共计106,803元，未超出某保险公司承保的机动车损失险的保险金额，某保险公司应予赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条规定，判决：某保险公司给付鑫源汽贸公司保险理赔金106,803元，限判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,998元，减半收取1,499元，由鑫源汽贸公司负担299元，由某保险公司负担1,200元，某保险公司已支付的公估费7,500元由某保险公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另根据一审中的证据补充查明，案涉营业用汽车损失保险条款第八条第四项约定：违反安全装载规定的，增加免赔率5%；因违反安全装载规定导致保险事故发生的，保险人不承担赔偿责任。不计免赔特约条款约定：下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：……三、因违反安全装载规定而增加的；……。某保险公司提交的投保单投保人声明一栏中记载，本人确认投保单已附设投保险种对应的保险条款，并且保险人已将保险条款的内容，尤其是免除保险人责任、投保人及被保险人义务、赔偿处理的条款的内容和法律后果，向本人进行了明确说明。鑫源汽贸公司在投保人声明栏内加盖了公章。
本院认为，为查明案涉保险车辆的损失情况，一审法院根据某保险公司的重新鉴定申请，依法委托具有相应资质的保险公估公司对保险车辆损失情况作出了公估报告，虽然某保险公司对公估报告有异议，但未提供相应的证据予以推翻，且鑫源汽贸公司提供的保险车辆维修发票和维修清单与公估报告能够相互印证，因此，一审法院依据该公估报告认定保险车辆损失金额，并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务，但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。鑫源汽贸公司以在投保单投保人声明栏内加盖公章的形式对某保险公司履行明确说明义务予以了确认，依据该投保单的记载可以证实某保险公司已就保险合同中有关免除保险人责任条款的内容和法律后果向鑫源汽贸公司履行了明确说明义务，因此，保险合同中相关免除保险人责任条款依法发生法律效力。某保险公司依据营业用汽车损失保险条款第八条第四项的约定要求扣除5%的免赔额，依法应予支持。涉案保险车辆损失金额为104,903元，扣除5%免赔额后某保险公司应当赔偿鑫源汽贸公司车损保险金的数额为99,657.85元。
《保险法》第六十条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，该条规定实质赋予了被保险人自由选择权，即保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿损失，也可以请求保险人赔偿保险金，被保险人这两种请求权的行使法律并没有规定先后顺序，只要被保险人最终获得的赔偿不超过其应当获得的赔偿数额即可。保险人在向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内取得保险代位权，保险人可以向第三者进行追偿。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条进一步明确规定“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持”。本案中，某保险公司有关按照事故责任比例其仅应当承担70%赔偿责任的主张，不符合上述《保险法》及其司法解释的规定，本院依法不予支持。
公估费属于交通事故中为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依照《保险法》第六十四条有关“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，公估费依法应由某保险公司承担。《诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担”，一审法院在确定某保险公司应当赔偿鑫源汽贸公司保险金的前提下按照双方胜败诉比例决定由其负担本案部分一审诉讼费用，并无不当。
综上所述，某保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、变更河北省行唐县人民法院（2017）冀0125民初2387号民事判决内容为上诉人某保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人行唐县鑫源汽车贸易有限公司保险金99,657.85及施救费1,900元，合计101,557.85元；
二、驳回被上诉人行唐县鑫源汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,998元，减半收取1,499元，由上诉人某保险公司负担1,128元，由被上诉人行唐县鑫源汽车贸易有限公司负担371元，公估费7,500元由上诉人某保险公司负担；二审案件受理费2,998元，由上诉人某保险公司负担2,256元，由被上诉人行唐县鑫源汽车贸易有限公司负担742元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　赵　勇
审　判　员　　李坤华
审　判　员　　陈　路
二〇一八年三月二十二日
（代）书记员　　秦林艳