(2016)黔04民终406号 保险纠纷 二审 民事 安顺市中级人民法院 2016-07-07

上诉人（原审被告）甲保险公司,住所地河北省邯郸市邯山区。组织机构代码：57821XXXX。
代表人：闫洪彬，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）杨XX，住贵州省织金县。
委托代理人余春红、范瑜(实习)，贵州跃华律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）马XX，住河北省邯郸市魏县。
被上诉人（原审被告）馆陶县凯旋汽车运输有限公司，住所地河北省邯郸市馆陶县。组织机构代码：57821XXXX。
法定代表人：张XX，系该公司总经理。
原审被告杨雄，住贵州省织金县.
乙保险公司,住所地贵州省贵阳市云岩区。组织机构代码：79883XXXX。
代表人：彭军，系该公司总经理。
上诉人因与被上诉人杨XX、被上诉人马XX、被上诉人馆陶县凯旋汽车运输有限公司（以下简称“凯旋汽运公司”）、原审被告杨雄、机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月13日05时35分，马XX驾驶挂靠于凯旋汽运公司的冀DKxxxx号重型半挂牵引车（车尾：冀DLLxx挂），沿沪昆高速公路安顺往贵阳方向行驶，行至1896Km+500m处时，因不规范操作撞上停驶于应急车道内由杨雄驾驶的贵AxxxxF号小型普通客车，造成贵AxxxxF号小型普通客车乘客杨XX受伤，贵AxxxxF号小型普通客车、冀DKxxxx号重型半挂牵引车（车尾：冀DLLxx挂）及公路设施受损的交通事故。2014年11月13日，贵州省公安厅交通警察总队高速公路管理支队二大队作出道路交通事故认定书，认定马XX负该起事故主要责任，杨雄负次要责任，杨XX无责任。事故发生后，马XX与杨雄在交警部门主持下，共同达成按七比三承担主次责任的协议。2015年09月28日，贵阳医学院法医司法鉴定中心作出鉴定意见书（贵医司法鉴定中心【2015】临鉴字第3830号），评定杨XX因案涉交通事故致脊椎骨折并脊髓损伤构成一级伤残、颅脑损伤构成十级伤残，并致截瘫伴大小便失禁属大部分护理依赖，杨XX为进行伤残等级鉴定支付鉴定费1300元。
杨XX于受伤当日12时51分被送到贵阳医学院附属医院（贵州医科大学附属医院）进行救治，至2015年04月24日11时出院，前后住院193天，共支付医疗费228216元（含马XX垫付的8219.26元），期间其为辅助治疗购买防褥疮床垫共支付费用1480元。此后，杨XX多次前往贵州医科大学附属医院、贵州省人民医院、贵阳市第四人民医院作康复检查，为此支付门诊检查费3248.41元。
另查明，冀DKxxxx号重型半挂牵引车（车尾：冀DLLxx挂）在甲保险公司处投保交强险和限额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险有效期内；贵AxxxxF号小型普通客车在乙保险公司处投保了交强险和限额为30万元的商业三者险（不含车上人员责任险），事故发生在保险有效期限内，事发当时杨XX乘坐于该车内。
同时查明,杨XX所生两个未成年子女杨x（案涉交通事故发生时14周岁）、杨xx（案涉交通事故发生时10周岁）自2008年以来一直跟随杨XX及其妻子杨进美居住生活于贵阳市南明区。
杨XX因此次交通事故遭受损害，为维护合法权益，诉至法院请求判令马XX等人连带赔偿其各项损失共计1647836.454元，致成本案。
原审法院认为：机动车之间发生交通事故致人损害的，应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司在承保限额内按照保险合同进行赔付，若尚有不足，方由事故各方当事人按其过错承担相应的责任。本案中，马XX违反操作规程驾驶机动车，杨雄违规在应急车道停驶机动车辆，两者结合致涉本案交通事故的发生。双方对事故的发生均具有一定因果力，对交警部门所作责任认定，双方均无异议，并达成按70%与30%承担主次责任的协议，这是双方主动担责的积极表现，予以确认。
冀DKxxxx号重型半挂牵引车（车尾：冀DLLxx挂）在甲保险公司处投保交强险和限额为1000000元的商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《交通事故赔偿解释》）第十六条第一款的规定，本案杨XX所受损失，合理部分应由甲保险公司先在交强险122000元总限额内进行赔付，不足部分仍由该公司在商业三者险1000000元限额内按前述责任比例进行赔偿，若尚有不足，再由马XX与杨雄按前述责任比例进行赔偿。由于冀DKxxxx号重型半挂牵引车（车尾：冀DLLxx挂）系挂靠于凯旋汽运公司经营，根据《交通事故赔偿解释》第三条的规定，杨XX主张由马XX与凯旋汽运公司承担连带赔偿责任予以支持。鉴于杨XX系贵AxxxxF号小型普通客车的车上人员，而乙保险公司对该车承保的商业三者险不含车上人员责任险，故乙保险公司于本案中无需承担赔偿责任。
关于杨XX所受损失及其主张的赔偿项目，结合前述查明的事实具体分析如下：
（一）医疗费，因案涉交通事故致脊椎和颅脑严重受伤，其住院治疗以及出院后的一段时间内重返医院复诊均应属客观需要，故其主张的此项费用根据《人身损害赔偿解释》第十九条的规定，结合提供医疗费发票、门诊发票及防褥疮垫发票等计算为：228216+1480+3248.41=232944.41元，杨XX主张的金额为235024.61元，超出计算部分不予支持。其提供的“贵医路店”、“贵医附院店”分别出具的发票及部分“定额发票”，关联性存疑，不予采信。同理，马XX提供的“定额发票”及姓名标注为“李忠”、“杨俊”的门诊发票亦不予采信。（二）误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，此项费用根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由于杨XX因案涉交通事故受伤极其严重，其持续误工应属客观，故其主张误工时间从受伤之日（2014年10月13日）计算至定伤日（2015年09月28日）前一天较为合理，应予支持。鉴于起未举证证明其受伤前的收入来源及收入状况，结合其长期居住生活于贵阳市南明区，酌情考虑此项费用参照2014年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为：22548.21÷365×349=21559.80元。杨XX主张按2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资标准计算此项费用并不合理，不予支持。（三）护理费，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。杨XX因案涉交通事故致残、截瘫伴随大小便失禁属大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）的有关规定，此项费用本院参照2014年度贵州省居民服务业从业人员年收入标准计算为：34214×20×80%=547424元。杨XX主张按2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资标准计算此项费用并不合理，不予支持。此外，其同时主张“住院期间护理费”有悖护理期“最长不超过20年的”的规定，亦不予支持。庭审中，对方对杨XX按80%计算20年提出异议，但未就此提出足以反驳的相反证据，并且，杨XX“大部分护理依赖”结果完全是基于案涉交通事故受伤所致，而无其它参与因素，故被告方所持异议不成立，不予采纳。（四）营养费、住院伙食补助费，杨XX主张9650元营养费及5790元住院伙食补助费较为客观，予以确认。（五）鉴定费，杨XX为明确因案涉交通事故所受损害程度，进行伤残等级鉴定应属必要，其据此主张1300元鉴定费较为合理，应予确认。甲保险公司有关鉴定费不属保险赔偿范围的辩解，有悖于《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，不予采纳。（六）残疾赔偿金，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。庭审中，甲保险公司代理人对杨XX提交的鉴定意见提出异议，但未于其承诺期限（庭审后七日）内提出重新鉴定的书面申请，应视其对该鉴定意见的认可，鉴于其余当事人对此均不持异议，故对该鉴定意见的证明效力予以采信。杨XX提交的贵阳市居住证、就读证明、房屋租赁合同及织金县公安局鸡场派出所与鸡坡村委会共同出具的证明等能够形成证据链，共同证明杨XX2008年以来一直居住于贵阳市南明区，故其主张按城镇居民标准计算此项费用较为合理。因此，参照《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GBXXX67-2002）的规定，结合起因案涉交通事故致一处一级伤残和一处十级伤残的实际情况，此项费用可参照2014年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为：22548.21×20×100%=450964.20元。杨XX主张残疾赔偿系数为102%并不合理，不予采纳。（七）交通费，根据《人身损害赔偿解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑杨XX受伤后因诊治伤情必然会产生一定交通费的客观实际，此项费用依法酌定为2000元。（八）被扶养人生活费，《人身损害赔偿解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。杨XX主张此项费用为：22881.96+38136.6=61018.56元，于法不悖，应予支持。（九）精神抚慰金，严老五因交通事故受伤致严重残疾，必然给其造成极大的精神痛苦，应予支持。但其主张的金额过高，根据其受伤情况酌减为30000元。
以上各项费用总计为：1362650.97元，马XX垫付的8219.26元医疗费应从中予以扣除，如此，杨XX所受合理损失依法确定为：1354431.71元。此款根据前述论证由甲保险公司在交强险责任限额内赔偿122000元，余1232431.71元，仍由甲保险公司在商业三者险1000000元责任限额内赔偿：1232431.71×70%=862702.20元，尚余369729.51元，由马XX与凯旋汽运公司连带赔偿：369729.51×70%=258810.66元，由杨雄赔偿：369729.51×30%=110918.85元。
庭审中，甲保险公司代理人辩称，其系基于保险合同承担赔偿责任，而非本案直接侵权人，不存在过错，不应承担本案诉讼费。涉本案交通事故发生后，甲保险公司作为承保保险公司，没有积极介入理赔或垫付相关费用，以致本案成讼，其主观上存在一定过错。加之，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费是由败诉方负担，与是否具有过错没有直接关联，故甲保险公司的这一抗辩理由不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告甲保险公司于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额内赔偿原告杨XX各项损失122000元。二、被告甲保险公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险责任限额内赔偿原告杨XX各项损失862702.20元。三、被告马XX、馆陶县凯旋汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告杨XX各项损258810.66元。四、被告杨雄于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨XX各项损失110918.85元。五、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费19631元，由原告杨XX负担3631元，由被告马XX负担4000元，由被告馆陶县凯旋汽车运输有限公司负担4000元，由被告甲保险公司负担4000元，由被告杨雄负担4000元。限于本判决生效之日交纳。
一审宣判后，甲保险公司上诉称：1、一审认定事实不清，根据投保车辆冀DKxxxx号车辆过磅单显示，事故发生时超载5吨，依据双方合同，上诉人应免赔10%，一审未予扣除错误；2、交强险保险条款规定财产限额为2000元，本案中杨XX未有财产损失，但一审判决中未扣除该2000元，没有事实依据；3、被上诉人的城镇居住证明真实性有待核实，护理费按照在岗职工标准计算无依据，应当按照农业标准计算，且赔偿系属不应超过60%。同时，一审法院直接判决赔偿20年护理费错误，被上诉人未证明几年后仍然需要护理，该事实处于变化之中，具有不确定性，上诉人认为应当待实际发生后再行主张；4、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，上诉人不应承担诉讼费。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判扣除10%的免赔率即86270.2元；2、改判护理费按不超过60%标准，以2015年实际发生的数额计算为20528.4元；3、改判扣除交强险财产限额下多判决的2000元；4、诉讼费由被上诉人承担。
马XX答辩称：1、上诉人称冀DKxxxx号车辆超载不符合事实，其未提交任何证据证实，且事故认定书中也未认定该车超载；2、答辩人垫付的9000元应当由保险公司返还；3、一审判决送达后，杨XX与杨雄及答辩人达成赔偿协议，约定一审判决第三项由杨雄履行，杨XX不再要求答辩人履行，该约定是当事人真实意思表示，请求法院依法支持。
其他当事人未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：第一、上诉人称的过磅单，一审并未出现，上诉人在二审中也未提交该证据，其上诉理由无事实依据；而根据冀DKxxxx号车辆第三者责任险投保单上显示，含不计免赔率特约条款，保险费为1763.37元，证实该车已经投保不计免赔率的特约条款，即使超载也不应免赔，故该上诉理由同样不能成立。
第二、对于交强险限额，应指交强险保险合同整个赔偿限额，其项下限额仅为保险条款约定，而根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，并未明确是否采用分项限额。为更有利于救助受害人，保险条款中约定的各种分项限额，不应与法律相悖，故对于上诉人关于财产限额2000元应扣除的理由不予支持。
第三、杨XX在一审提交了居住证明、子女就读证明等材料证明其居住在城镇，其举证责任已经完成，且也可认定其实际居住地。同时结合贵州省户籍改革措施及平等保护人格权的原则，对于受害人的赔偿，应不再区分城镇与农村，以免造成社会不公正现象，故本院认为对杨XX的赔偿应采城镇标准，一审并无不当。
本案中杨XX因伤导致一个壹级伤残及一个十级伤残，鉴定意见中载明“杨XX因交通事故全身多发性损伤遗留截瘫伴大小便失禁属大部分护理依赖”，一审法院参照《人身损害护理依赖程度评定》附录B中所载“护理依赖赔付比例护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：（b）大部分护理依赖80%”的规定予以认定护理费的计算系数，应属恰当；至于护理的时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，护理期限应计算至受害人恢复自理能力时。但本案中，杨XX何时恢复自理能力不能确定，结合其伤残情况，是否可以恢复自理能力尚未可知，考虑到受害人系急迫需要治疗护理费用，如上诉人主张1年支付一次，则受害人不能得到较好的治疗且势必为主张护理费而疲于奔波，与保护受害人正当权益的侵权责任法原则相悖；且如受害人于20年内恢复自理能力的，上诉人自可以不当得利诉请返还余下部分的款项，于其利益并无损害，衡量两者处境，本院认同一审裁判，故对上诉人主张1年支付1次护理费的主张不予支持。
第四、对于诉讼费的承担，系由《诉讼费交纳办法》规定由败诉方承担，虽然保险公司是基于保险合同进行赔付，并非侵权人，但作为保险人应当积极履行理赔义务，其拒不履行赔付义务造成诉讼并败诉的，不能以其承担的系合同义务而免除诉讼费的负担；且《贵州省高级人民法院关于印发〈关于审理涉及机动车交通事故责任强制保险案件若干问题的意见〉的通知》第十四条规定“在道路交通事故损害赔偿案件中，保险公司在诉讼中已履行理赔义务的，则保险公司不承担诉讼费用。保险公司拒绝理赔，或不按有关法律规定理赔，如赔偿数额是在保险限额范围内，则保险公司应承担全部的诉讼费用，如赔偿数额超过保险限额，则保险公司应承担与其赔偿数额相应的诉讼费用，剩余部分则由各方当事人依责任大小或赔偿数额的多少分别承担相应的诉讼费用。”，该指导意见也采此观点，故对上诉人不应承担诉讼费上诉理由不予支持。
至于马XX在答辩状中提到的垫付款9000多元，因其未提起上诉，视为服判，本院不予审查。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9952元，由上诉人甲保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　杨　　　虹
审判员　辜　贤　莉
审判员　黎　福　伟
二〇一六年七月七日
书记员　罗爽（代）