（2019）沪0115民初99562号 机动车交通事故责任纠纷 一审 民事 上海市浦东新区人民法院 2020-03-08

原告：汪XX，女，汉族，。
委托诉讼代理人：姚X，上海木诚木律师事务所律师。
被告：张X，男，汉族，住河南省永城市。
被告：某保险公司，住所地上海市静安区。
负责人：陈XX，总经理。
委托诉讼代理人：王X，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄X，上海明伦律师事务所律师。
原告汪XX与被告张X、某保险公司(以下至判决主文前简称平安上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人姚X、被告张X、被告平安上海分公司的委托诉讼代理人王X均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪XX向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告医疗费13,090.81元(人民币，下同)、住院伙食补助费360元、误工费19,884元、护理费1,800元、营养费1,500元、衣物损失费500元、交通费500元、鉴定费900元、生活服务陪护费2,850元、律师代理费3,000元、腋拐160元。本案诉讼费由被告承担。上述损失要求被告平安上海分公司在交强险范围内先行承担赔偿责任；超出部分由被告平安上海分公司在商业险内承担赔偿责任；仍有不足的由被告张X承担赔偿责任。事实与理由：2019年1月25日，被告张X驾驶皖FXXXXX小型轿车与骑行电动自行车的原告发生碰撞，致原告受伤。经交警部门认定，被告张X承担事故全部责任，原告无责任。皖FXXXXX小型轿车在被告平安上海分公司投保了机动车交通事故责任强制保险(以下至判决主文前简称交强险)和第三者商业责任险(以下至判决主文前简称商业险)。原告伤后在上海中医药大学附属曙光医院东部等进行住院和门诊治疗。其伤情经司法鉴定科学研究院鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人汪XX右小腿交通伤后休息90-120日，护理30日，营养30日”。现原告为保护自己的合法权益诉至法院，请求判如所请。
被告张X辩称，对事发经过、责任认定、投保情况均无异议。对原告主张的各项损失认为律师费过高，其余损失均同意被告平安上海分公司的意见。
被告平安上海分公司辩称，对事发经过、责任认定、投保情况均无异议，事故发生在保险期内。事故发生后，垫付原告5,000元，要求在本案中一并处理。对上海正德医院的增值税发票形式有异议，对其余发票真实性无异议，医疗费金额法院核实，要求扣除非医保和住院伙食费；认可伙食费；不认可生活陪护费；对原告提交劳务协议真实性法院审核，银行流水真实性无异议，根据该流水单计算得出原告事故发生前12个月的平均工资为每月4,742.92元，但原告未提交水单，故误工费认可每月不超过3,500元；认可鉴定费，同意在商业险内赔付；律师代理费不属于保险赔付范围；对残疾辅助器具费发票真实性认可，但认为需提供医嘱；对原告主张的其余损失具体金额持有异议。
审理过程中，原告对被告平安上海分公司垫付5,000元无异议，同意在本案中一并处理。
经审查，原、被告的当庭陈述及原告提供的证据，依照民事诉讼证据规则，本院确认原告诉称的事故经过、责任认定、治疗情况、鉴定意见即为本案事实。
另查明，皖FXXXXX小型轿车在被告平安上海分公司处投保了交强险和商业险(保险金额为100万元，含不计免赔附加险)，本起交通事故发生在保险期内。
上述事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、司法鉴定意见书、病史材料、医疗费发票及原、被告的陈述等证据证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，机动车同时投保机动车交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法承担赔偿责任。故原告的合理损失，应由被告平安上海分公司在交强险范围内先行赔偿；超出交强险部分由被告平安上海分公司在商业险内赔偿；仍有不足的，由被告张X承担赔偿责任。鉴定费由被告平安上海分公司在商业险内赔偿；律师代理费由被告张X赔偿。
本案原告主张的下列损失：根据原告的举证和被告的质证意见，本院首先支持住院伙食补助费360元、鉴定费900元。对原告的其他主张，本院确认如下：(1)医疗费，因原告另行主张了住院伙食补助费，扣除其中的伙食费，凭票支持10,957.70元。(2)误工费，按事故发生前12个月的平均工资计算，根据原告当庭自述原告当月发放上月工资，故事故发生前12个月从2018年2月计算至2019年1月，月平均工资为4,742.92元，结合司法鉴定结论，支持18,971.68元。(3)营养费，本院酌定按每天30元，结合司法鉴定结论，支持900元。(4)衣物损失费，本院酌情支持300元。(5)交通费，综合原告的伤情及实际就诊次数，本院酌情支持300元。(6)生活护理陪护费，系住院期间产生，于法有据，凭票支持2,850元。(7)护理费，扣除原告另行主张的住院期间19天的护理费，结合司法鉴定结论，剩余11天的护理费，本院酌定按每天50元计算，支持550元。(8)律师代理费，本院综合本案的涉诉标的额以及本市律师合理收费标准，支持2,000元。(9)腋拐费(该项为残疾辅助器具)，凭票支持160元。综上，原告各项损失共计38,249.38元，由被告平安上海分公司在保险范围内赔付原告36,249.38元(已给付5,000元，尚需赔付31,249.38元)；由被告张X赔付原告2,000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告某保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪XX36,249.38元(已给付5,000元，尚需赔付31,249.38元)；
二、被告张X于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪XX2,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费455元(已减半收取，原告汪XX已预交)，由原告汪XX负担139元、由被告张X负担316元，被告张X负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员　　叶利芳
二〇二〇年三月八日
书记员　　薛　妹