（2019）鄂01民终11436号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 武汉市中级人民法院 2019-12-20

上诉人（原审被告）：某保险公司，经营场所湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心Ｂ栋17层8－14号房及20－23层8－14号房。
负责人：张XX，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：万XX，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李XX，男，汉族，住四川省罗江县。
委托诉讼代理人：代XX，湖北上贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟XX，男，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
被上诉人（原审第三人）：徐明建，男，汉族，住重庆市万州区。
上诉人因与被上诉人李XX、被上诉人孟XX、被上诉人徐明建机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判在一审判决基础上扣减19,841.8元，或发回重审，并由李XX、孟XX、徐明建承担二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定的营养费过高，应从一审法院认定的营养费中扣减2,100元。另外，根据投保人与保险人签订的商业三者险第26条第1款第6项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，保险人不负责赔偿，故对发生的医疗费，应按20%的比例扣减非医保用药费用。
李XX辩称，某保险公司的上诉理由及请求无事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
孟XX辩称，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
徐明建辩称，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
李XX向一审法院起诉请求：1.孟XX赔偿李XX交通事故各项经济损失共计人民币289,793元；2.某保险公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿）；3.诉讼费由孟XX、某保险公司承担。一审审理过程中，李XX将第1项诉讼请求变更为306,950.14元。
一审法院认定事实：2018年3月23日21时30分，孟XX驾驶鄂AXX号小型汽车与李XX在武汉市汉阳区江欣苑路国博大道路口至江堤中路路口上行10米发生道路交通事故，致车辆受损，李XX受伤。事故发生后，李XX被送往武汉市汉阳医院住院治疗8天后转院至武汉市中医院汉阳院区住院治疗18天，2018年9月14日至2018年10月13日，李XX在武汉市中医医院汉阳院区再次住院治疗29天。三次住院治疗共产生门诊及住院医疗费88,709元，辅助器具拐杖费用90元。2018年4月25日，武汉市汉阳区交通大队出具交通事故认定书，认定孟XX负事故全部责任，李XX无责任。2018年11月9日，湖北明鉴法医司法鉴定所根据李XX的委托对其进行法医鉴定，意见为：李XX的伤残程度为九级，增加赔偿指数2%；伤休期为180日，护理期为90日，营养期为60日，后续治疗费预计在5,000元或据实赔付。李XX为此支付鉴定费2,300元。
第三人徐明建系李XX案发时所在工地泥工班主，案发后，孟XX垫付医疗费2,000元并交于徐明建。某保险公司向李XX建设银行卡账户内预付了医疗费40,000元。因第三人徐明建持有该银行卡，其将保险公司预付的40,000元及孟XX预付的2,000元用于支付李XX部分医疗费，另46,709元医疗费及辅助器具拐杖费用90元由徐明建垫付。
李XX住院期间，因考虑工地另一工人杨廷英与李XX系姻亲关系，徐明建安排杨廷英在医院对李XX进行护理，并支付了杨廷英37天的工资。
在一审审理过程中，某保险公司要求对李XX的伤残等级及后期治疗费、误工期、营养期进行重新鉴定，各方当事人抽签选取湖北中真司法鉴定所对李XX的损伤进行重新鉴定。2019年4月20日，湖北中真司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为：李XX的致残程度为九级；建议给予后续治疗费5,000元或以实际发生为准；误工期为伤后180日、护理期为90日、营养期为60日。
孟XX系鄂AXX号小型轿车车主，其为该在某保险公司投保了交强险及限额为20万元的商业第三者责任保险，含不计免赔率险。本案事故发生在保险期限内。
四川省德阳市罗江区XX村村民委员会证实，该村村民李其益，其妻谢从玉，李XX第一次定残时分别为88周岁、82周岁。二人育有子女李XX等六人。现李其益、谢从玉因年老体弱，丧失劳动能力，无收入来源，由子女共同赡养。
关于李XX交通事故损失数额，根据相关法律规定及双方当事人的举证、质证情况，结合李XX的诉讼请求，一审法院认定如下：1.医疗费：88,709元；2.后期治疗费：5,000元；3.住院伙食补助费：2,750元（50元/天×55天）；4.营养费：3,000元（50元/天×60天）；5.残疾赔偿金：103,365元（按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准34,455元/年×15年×0.2计算）；6.护理费：9,591元（2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38,897元/年÷365天×90天计算）；7.误工费：26,505元（2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工人均年平均工资收入53,746元/年÷365天×180天计算）；8.被扶养人生活费：李XX之父、母共计7,999元（23,996元/年×20%×5年÷6人×2人）；9.残疾辅助器具费：90元；10.交通费：酌定为600元；11.精神损害抚慰金：酌定为4,000元。上述十一项共计251,609元。
关于李XX误工费用，我国男性公民的法定退休年龄为60周岁，但法律并不禁止已过退休年龄的公民参加劳动，获取收入。李XX系在建筑工地加班期间发生的交通事故，故酌定以建筑业在岗职工人均年平均工资标准计算其误工费。李XX在诉讼请求中提出了对其妻马苏兰需要扶养，马苏兰在丧失劳动能力，无收入来源的情况下，其生活保障应来源于其子女的赡养，故对李XX要求负担马苏兰扶养费用的诉讼请求，不予支持。李XX将湖北万众森林大药房连锁有限公司购买的拐杖2副列入医疗费范畴，该费用应列为残疾辅助器具费用。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（即交强险）责任限额内予以赔偿。超出交强险赔付范围的部分应由事故的责任方按责任比例分担。故保险公司应依照法律规定及保险合同的约定，在责任限额内对李XX承担赔偿责任。李XX因此次交通事故所造成的损失数额经计算为251,609元，其中医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费四项合计99,459元，属于交强险中医疗费用赔偿限额项下范围；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费和精神损害抚慰金七项合计152,150元，属于交强险中死亡伤残赔偿限额项下范围。故李XX应从交强险医疗费用赔偿限额内获得赔偿10,000元，从交强险死亡伤残赔偿限额内获得赔偿款110,000元，交强险赔付金额共计120,000元。故某保险公司在交强险限额内赔偿李XX经济损失共计120,000元，已支付的40,000元可予以扣除。超出交强险赔付范围的131,609元（251,609元－10,000元－110,000元）应由事故的责任方按责任比例分担。
孟XX负事故全部责任，李XX无责任。故超出交强险的131,608元应由孟XX承担。因孟XX在某保险公司投保了限额为20万元的商业第三者责任险（含不计免赔），孟XX应承担的责任应当由保险公司依据保险合同予以赔付。故超出交强险的131,608元由某保险公司在商业险限额内予以赔付。
另第三人徐明建垫付了李XX医疗费46,709元、残疾辅助器具费90元，并提交了相应的证据予以证实，对该事实予以认定。第三人徐明建称其还垫付了56天的护理费，但未提交相应的证据证实，李XX认可已垫付护理人员37天的费用，但无相应的证据证实每日费用标准，故仅酌定在已认定的护理费9,591元中，以该标准计算37天的费用3,943元（38,897元/年÷365天×37天）为第三人徐明建垫付费用。故第三人徐明建垫付费用合计50,742元（46,709元+90元+3,943元）。第三人徐明建称还垫付了李XX生活费等其他费用，属于另一法律关系，不宜在本案中一并处理。另因孟XX还垫付了医疗费2,000元。为减少诉累，某保险公司可将商业第三者责任险内应当向李XX赔付131,609元中，返还92,742元给第三人徐明建，返还2,000元给孟XX，余下的36,867元（131,609元-92,742元-2,000元），直接支付给李XX。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、某保险公司在交强险限额内赔偿李XX各项经济损失共计120,000元，扣除其已支付的40,000元，余款80,000元于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、某保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿李XX各项经济损失共计131,608元，其中50,742元作为垫付款返还给第三人徐明建，2,000元作为垫付款返还给孟XX，余下78,867元直接支付给李XX，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回李XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,823元，第一次法医鉴定费2,300元，共计5,123元，由孟XX承担，此款李XX已预交，孟XX应于判决发生法律效力之日起十日内将应付款项直接支付给李XX。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于营养费，一审法院按50元/天的标准予以核算并无不妥，某保险公司主张该费用过高，应予调减，无充分依据，本院不予支持。
二、关于扣减非医保用药费用，某保险公司虽主张应扣减非医保用药费用，但既未能举证证明发生的医疗费中存在非医保用药，又未能举证证明其按发生的医疗费用的20%计算该扣减费用存在合法依据。同时，对于其所称的费用超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准，某保险公司亦未能举证证明。故对某保险公司的该主张，本院不予支持。
综上所述，某保险公司的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,646元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　易齐立
审判员　　胡铭俊
审判员　　胡　浩
二〇一九年十二月二十日
法官助理吴利
书记员赵艺嫚