（2019）赣07民终3261号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 赣州市中级人民法院 2019-11-11

上诉人（原审被告）：某保险公司。住所地：江西省兴国县。
负责人：陈XX，系该公司经理。
委托诉讼代理人：曾XX，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周XX，男，汉族，住江西省兴国县。
被上诉人（原审被告）：谢XX，男，汉族，住江西省兴国县。
上诉人某保险公司与被上诉人周XX、谢XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人某保险公司上诉请求：撤销一判决，依法在一审判决的基础上核减不应由其承担的各项费用合计100000元；二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由为：1、病历资料显示被上诉人周XX做的是肠修补术，并未做肠切除术，依据《人体损伤致残程度分级》的有关规定，应评定为十级伤残。但是赣南医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书却依据“肠部分切除术后”的有关规定，评定为九级伤残，鉴定意见明显证据不足；2、本案中，被上诉人周XX负事故次要责任，被上诉人谢XX负事故主要责任，依据商业三者险保险合同的有关规定，在此情形上，上诉人承担70％的赔偿责任，一审判决上诉人在商业三者险内负80％的赔偿责任有误；同时，依据保险合同的规定，非医保用药费不应由上诉人承担。
被上诉人周XX、谢XX均未提交答辩意见。
被上诉人周XX向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告谢XX立即向其赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理用品费等各项损失费用合计120719.73元（暂定）；2、请求人民法院依法判决被告某保险公司在其承保的赣ＢXXXXX轻型普通货车机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险各项责任限额内先行赔偿上述各项损失费用；3、案件诉讼费由被告谢XX、某保险公司共同负担。
一审法院认定事实：一、2018年6月30日下午，被告谢XX驾驶赣ＢXXXXX轻型普通货车由兴国县长冈乡榔木村往长冈乡泗望村方向行驶。16时50分许，当车行驶至兴国县XX大道“长冈乡泗望村”交叉路口路段时，遇原告周XX驾驶无牌普通二轮摩托车由兴国县“兴赣高速兴国站”沿迎宾大道往兴国县万象新城方向行驶。因谢XX驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，有交通标志、标线控制的，未让优先通行的一方先行；周XX未取得机动车驾驶证驾驶机动车，致使赣ＢXXXXX轻型普通货车与无牌普通二轮摩托车发生接触，造成两车损坏、周XX受伤的道路交通事故。2018年7月12日，兴国县公安局交通管理大队作出事故认定，由谢XX承担此事故的主要责任，周XX承担此事故的次要责任。周XX受伤后，立即被送至兴国县人民医院住院治疗41天，花费住院费用101380.70元。出院当日，周XX又转入该院普外科住院12天，花费住院费用3954.89元。2018年10月23日，周XX又入住兴国县，花费住院费用16442.73元。此外，原告还在兴国县人民医院花费门诊费用657.09元，在赣南医学院附属第一医院花费门诊费用1835.20元，外购药品花费37013元。原告共住院72天，花费医疗费用161283.61元，该费用由原告支付52483.61元，被告谢XX支付78800元，被告某保险公司支付30000元。谢XX驾驶的肇事车辆赣ＢXXXXX轻型普通货车登记所有人为案外人李冬桂，该车在被告某保险公司投保了交强险及商业险，其中机动车第三者责任保险的限额为1000000元，并投保了不计免赔险。发生事故时，该车尚在保险期限内。二、根据原告申请，该院依法委托赣南医学院司法鉴定中心对周XX的伤残等级、后续治疗费进行了鉴定。该鉴定中心于2019年5月17日出具赣医司鉴中心[2019]临鉴字第370号临床鉴定意见书，将周XX的伤残等级评定为一个九级伤残、三个十级伤残，后续治疗费评定为16000元。被告某保险公司对该鉴定提出异议，并申请对周XX的伤残等级进行重新鉴定。经审查，被告某保险公司要求重新鉴定的理由不充分，不予采信。据此，依法采信该鉴定意见中确定的伤残等级、后续治疗费意见。
一审法院认为，原告方主张的各项损失认定情况。1、医疗费：161283.61元。原告要求的医疗费用为56538.93元，被告谢XX要求处理的垫付医疗费为78800元。经审查，原告的医疗费共计161283.61元，该费用由原告支付52483.61元，被告谢XX支付78800元，被告某保险公司支付30000元。2、后续治疗费：16000元。原告要求的后续治疗费为16000元。经审查，原告的后续治疗费经司法鉴定机构评定，予以确认。3、误工费：33150元。原告要求的误工费为320天X147元/天＝47042元。经审查，原告要求的误工期过长、误工费标准过高，应予调整。原告从受伤之日起至最后一次出院的时间为135天，该期间属持续误工，可计算误工损失。根据原告的伤情及医嘱，并考虑原告尚需拆除内固定，同时参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，可酌情增加原告的误工时间120天（出院后休息90天，拆除内固定30天）。误工费标准方面，根据原告的职业及年龄状况，该院酌定其误工费标准按每天130元计算，即原告的误工费计算为（135天+120天）X130元/天＝33150元。4、护理费：18000元。原告要求的护理费为164天X145元/天＝23780元。经审查，原告要求的护理期过长，标准过高，应予调整。原告从受伤之日起至最后一次出院的时间为135天，鉴于原告的伤情较重，回家休养期间仍需人员护理，该期间可计算护理费用。考虑原告尚需拆除内固定，同时参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，可酌情增加护理期15天。护理费标准方面，根据原告的伤情及本地实际，酌情按每天120元计算，即原告的护理费计算为（135天+15天）X120元/天＝18000元。5、交通费：920元。原告要求的交通费为2000元。经审查，原告要求的交通费用过高，应予调整。根据本地交通实际，酌定原告住院期间的交通费计算为720元，前往赣州进行鉴定的交通费计算为200元，合计920元。6、住院伙食补助费：3600元。原告要求的住院伙食补助费为102天X50元/天＝5100元。经审查，原告要求的住院伙食补助时间过长，应予调整。原告的住院时间为72天，该期间内可计算住院伙食补助费，标准可按每天50元计算。即原告的住院伙食补助费计算为72天X50元/天＝3600元。7、营养费：4500元。原告要求的营养费为164天X50元/天＝8200元。经审查，原告要求的营养期过长，标准过高，应予调整。原告从受伤之日起至最后一次出院的时间为135天，鉴于原告的伤情较重，回家休养期间仍需加强营养，该期间可计算营养费用。考虑原告尚需拆除内固定，同时参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，可酌情增加营养期15天。营养费标准方面，根据本地实际，该院酌定按每天30元计算，即原告的营养费计算为（135天+15天）X30元/天＝4500元。8、护理用品费不予认定。原告要求的护理用品费为316元。经审查，原告要求的护理用品费用未提供正式发票予以佐证，且未列明护理用品名称，不予认定。9、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：268387.86元。原告要求的残疾赔偿金为44341元/年X20年X29%＝257177.80元、被扶养人生活费30924.30元X5年X29%÷4人＝11210.06元。原告虽系农村居民户籍，但其提供了务工单位证明、银行交易流水、房屋租赁合同、手机通话清单、户籍地兴国县XX镇XX及派出所证明、照片等证据，欲证明原告长期在广东省广州市务工、居住，要求按广东省城镇居民标准计算残疾赔偿金。经审查，原告提供的证据形成了完整的证据链，可证实原告长期在广东省务工，经常居。据此，原告要求按2018年度广东省城镇居民标准44341元/年计算残疾赔偿金依法有据，其计算方式无误，予以确认。被扶养人生活费方面，原告之母刘才凤1940年出生，至原告定残时已满79周岁，生育子女4人，可计算被扶养人生活费的年限为5年，原告的计算方式亦符合法律规定，予以确认。据此，原告的残疾赔偿金可计算为257177.80元+11210.06元＝268387.86元。10、精神损害抚慰金：12000元。原告要求的精神损害抚慰金为20000元。经审查，根据原告的伤情及伤残等级，结合原告在交通事故中承担次要责任等情形，其精神损害抚慰金酌情计算为12000元。11、摩托车修理费不予认定。原告要求的摩托车修理费为600元。经审查，原告未就该费用提供证据予以佐证，不予认定。
兴国县公安局交通管理大队认定被告谢XX承担此次事故的主要责任，原告周XX承担此次事故的次要责任，兴国县公安局交通管理大队作出的事故责任划分并无不妥，予以采信。谢XX因交通事故侵害周XX身体健康，应依法赔偿。因肇事车辆在被告某保险公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期限内，周XX的各项损失，应先由某保险公司在交强险各项赔偿限额内先行赔偿，剩余部分根据责任划分情况，应由谢XX赔偿的部分，再由某保险公司在商业险赔偿限额内予以赔偿。责任划分方面，因此次事故系谢XX驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，有交通标志、标线控制的，未让优先通行的一方先行，对事故的发生存在重大过错，应承担80%的责任较为妥当。被告某保险公司要求扣除原告10%的非医保用药，不予支持。“医保”，即国家基本医疗保险是为了补劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性质的社会保险制度。其旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险必须限定药品的使用范围。而商业第三者险系商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险。充分保护受侵害人，使其所遭受损失得到最大限度补偿，进而达到维护社会整体利益的目标，是侵权责任抑制功能的最终目标。因此，如果按照保险公司“医保外用药不予理赔”的主张对争议条款进行解释，就明显减少了保险公司的义务，因而限制了投保人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，不仅不符合诚实信用原则，更是有悖于权利义务对等原则和公平原则。为减少诉累，被告谢XX、某保险公司垫付的医疗费用，可在该案中一并处理。判决：一、由某保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内给付周XX精神损害抚慰金12000元；二、由某保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿周XX医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿周XX残疾赔偿金（含被扶养人生活费）98000元，合计108000元，某保险公司已支付的医疗费30000元可从中直接抵扣；三、周XX的剩余医疗费151283.61元（161283.61元－10000元）、后续治疗费16000元、误工费33150元、护理费18000元、交通费920元、住院伙食补助费3600元、营养费4500元、剩余残疾赔偿金（含被扶养人生活费）170387.86元（268387.86元－98000元），合计397841.47元，由某保险公司赔偿80%，计318273.18元；四、由周XX返还谢XX垫付医疗费78800元；五、驳回周XX其他诉讼请求；六、案件所涉执行内容，限在判决生效后二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费7450元，鉴定费1300元，由谢XX负担6242元，由某保险公司负担1300元，由周XX负担1208元。为方便赔付，某保险公司承担的赔偿款项409573.18元（12000元+108000元－30000元+318273.18元+1300元），直接给付周XX337015.18元（12000元+108000元－30000元+318273.18元－78800元+6242元+1300元），直接给付谢XX72558元（78800元－6242元）。某保险公司将上述款项直接汇入周XX（开户银行：江西兴国农村商业银行股份有限公司龙口支行，账号：62XXX13）、谢XX（开户银行：江西赣州银座村镇银行兴国支行，账号：62XXX36）的银行账户。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，关于赣南医学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否得当的问题。经查，鉴定意见是在该鉴定中心接受一审法院委托后，依据被上诉人周XX的伤情和住院治疗情况，结合活体检验情况所作出的，程序合法，内容客观，与本案具有关联，一审判决予以采信并无不当。至于上诉人提出鉴定意见证据不足的问题，被上诉人周XX出院记录载明“……空肠断裂、乙状结肠断裂……”，并行“腹部探查+肠吻合+多处肠穿孔修复+乙状结肠造痿+髂静脉修补术”手术治疗，上诉人主张被上诉人周XX未做肠切除术，其伤残等级应定为十级的主张是其单方陈述，不足以推翻专业鉴定机构依法作出的鉴定结论。
关于赔付比例的问题。交通管理部门作出的事故认定书认定上诉人周XX负事故次要责任，被上诉人谢XX负事故主要责任。在此基础上，一审判决结合事故发生的原因力和当事人的过错程度，认定被上诉人谢XX承担80％的赔偿责任并判决该赔偿责任由上诉人在商业三者险限额内承担并无不当，本院不宜调整。保险条款是上诉人为重复使用而制定的格式条款，依据保险法的有关规定，格式条款不得免除保险人依法应承担的义务、排除投保人依法享有的权利，故保险合同中有关免除上诉人赔偿责任的格式条款不能成为减轻上诉人赔偿责任的理由。
关于非医保用药费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”。故被上诉人周XX受伤用药应根据以上规定处理，并不是以是否符合医保用药为准，在无充分证据受害人治疗用药存在非合理性和必要性的情况下，医疗费均属保险责任范围，对上诉人的该项上理由，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人某保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　钟伟民
审　判　员　　彭伟明
审　判　员　　肖利民
二〇一九年十一月十一日
代理书记员　　李志文