（2019）湘01民终13926号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 长沙市中级人民法院 2020-02-24

上诉人（原审原告）：肖XX，女，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：王X，女，汉族，住湖北省南漳县。
上诉人（原审被告）：某保险公司，营业场所:湖南省长沙市开福区。
负责人：蒋XX，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴XX，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈XX，男，汉族，住湖南省南县。
委托诉讼代理人：尹XX，湖南融城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗XX，湖南融城律师事务所律师。
上诉人肖XX、因与被上诉人陈XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖XX上诉请求：一、请求依法撤销一审判决或予以改判。二、二审诉讼费用由某保险公司、陈XX承担。事实与理由:一、一审法院审理的事实不清,肖XX在本次事故中构成十级伤残,其精神抚慰金、后期治疗费应予以支持。肖XX因本次交通事故致桡骨远端骨折,愈合畸形,右腕关节活动严重受限,给肖XX的日常生活造成了严重的影响,且已经有具有鉴定资质的鉴定机构认定其构成十级伤残，故精神损害抚慰金应当予以支持。另一方面肖XX因愈合畸形,后续还需进一步治疗,已有医疗机构出具了后续需发生的费用金额。根据相关司法解释后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
某保险公司辩称，一、肖XX在一审时并未提出精神抚慰金的诉讼请求，其在二审主张该费用，属于增加诉讼请求。某保险公司不同意在二审中增加该诉讼请求。二、后续治疗费，因肖XX在一审时仅提供益阳市中心医院的诊断证明书，该份证明并未提供门诊或住院发票，且事故发生后，肖XX并未在该院住院和接受治疗，其是在中南大学湘雅医院门诊治疗，后续治疗费由益阳市中心医院出具，费用数额大，且不符合常理。
陈XX辩称，答辩意见与某保险公司一致。
某保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项判决，并准予对肖XX的伤残进行重新鉴定；二、依法改判肖XX的残疾赔偿金数额；三、本案二审的诉讼费用由肖XX、陈XX承担。事实与理由：一、某保险公司在举证期限内向一审法院申请对肖XX的伤残等级、护理期及营养期进行重新鉴定，且重新鉴定理由充分、符合相关法律规定，一审法院不准许重新鉴定申请，系适用法律不当。一审法院在肖XX伤残情况有争议的情形下，依据争议鉴定结果判决，系事实认定不清。某保险公司认为应当重新鉴定的理由如下：第一，肖XX受伤后并未住院治疗，门诊医药费花费2403.81元，病历资料载明“骨折线模糊同前，断端对位线可，右腕关节构成诸骨未见明显错位现象”，某保险公司的工作人员对肖XX的腕关节功能复勘时，肖XX患侧与健侧对比，无明显差异；第二，肖XX就医时采用尺桡骨远端保守治疗，根据其提供的病历资料显示，恢复情况良好；第三，肖XX的经常居住地为长沙市岳麓区，其选择的鉴定机构所在地为益阳市，同时该鉴定系其自行委托；第四，手腕活动度受主观因素影响较大，鉴定人未载明主要检验方法、未明确检验活动度是测量的被动活动度还是主动活动度，在检验数据取值未明确主动或被动测量的情况下出具十级伤残的鉴定意见，不符合法医临床检验规范的要求，使鉴定意见缺乏足够的客观性。二、事故发生时，肖XX已年满66周岁，一审法院计算伤残赔偿金的数额错误。即使肖XX构成伤残，定残日期为2018年11月7日，肖XX已年满66周岁，故伤残赔偿金的计算应为36698元／年×（20-6）年×10％=51377.2元。
肖XX辩称，肖XX因年纪较大故在湘雅医院选择保守治疗，后期其在退休单位益阳市中心医院再次治疗时，该医院医生建议手术，因其是该单位退休员工故优先进行诊疗，又因为考虑后期治疗费较高暂时未进行手术。对于鉴定意见，某保险公司未提交其他相关证据予以推翻，且鉴定机构有相关的鉴定资质，应当予以认定。
陈XX辩称，一审法院计算错误的原因不在陈XX，上诉费用应由肖XX及某保险公司承担。对某保险公司申请重新鉴定陈XX没有意见，但认为重新鉴定的费用应该由某保险公司承担。
肖XX向一审法院起诉请求：一、陈XX、某保险公司连带赔偿肖XX各项损失合计111181元；二、本案的诉讼费用由陈XX、某保险公司承担。
一审法院认定事实：2018年7月22日7时30分许，陈XX驾驶湘Ａ×××××的小型客车沿长沙市岳麓区观沙岭街道含光路与潇湘北路交界处由东向西行驶，遇肖XX在上述地点步行，因陈XX驾驶车辆忽视安全，发生陈XX驾驶的车辆与肖XX相撞，造成肖XX受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2018］第120096号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，陈XX承担本次事故的全部责任，肖XX不承担事故责任。事故发生后，肖XX先后到湘雅三医院、益阳市中心医院治疗，治疗期间，共产生医疗费2401.81元，均系陈XX垫付。另，陈XX直接向肖XX支付了1000元现金。2018年11月7日，益阳市银城司法鉴定所出具益银城司鉴所［2018］临鉴字第710号《司法鉴定意见书》认定：“1．肖XX此次外伤已构成十级伤残。2．伤后护理60日、营养60日。”肖XX为此支出鉴定费1200元。另查明，陈XX驾驶的肇事湘Ａ×××××车在某保险公司投保了交强险及100万元不计免赔的商业第三者责任险。对肖XX主张的各项损失，将在“一审法院认为”部分进行详细阐述，在此不再赘述。
一审法院认为，陈XX驾驶湘Ａ×××××车与肖XX发生碰撞，致使肖XX遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2018］第120096号《道路交通事故认定书（简易程序）》系交警部门依法定职权和法定程序制作并经庭审质证认可，故对事故书中认定的内容及陈XX承担本次事故全部责任，肖XX不承担责任的结论，一审法院均予采信。因涉案肇事车辆湘Ａ×××××车在某保险公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业第三者责任险，因此，肖XX的各项损失应先由某保险公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险的部分再由某保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险的赔偿范围内替陈XX按照事故全部责任承担赔偿责任。仍有不足或不属于保险赔偿范围的损失，再由陈XX按照事故全部责任承担赔偿责任。虽然某保险公司对肖XX提交的益银城司鉴所［2018］临鉴字第710号《司法鉴定意见书》提出异议并向一审法院申请重新鉴定，但上述司法鉴定意见系具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，且某保险公司并未提供足以反驳的证据，故对肖XX提交的司法鉴定意见一审法院予以采信并作为计算其相应损失的依据。
关于肖XX的各项损失，结合双方提交的证据以及相关司法解释的规定认定如下：1．关于医疗费，根据肖XX提交的有效医疗费票据、收据认定为2401.81元。2．关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合肖XX的实际伤情及鉴定意见认定的营养期认定为400元。3．关于后续治疗费，无相应的鉴定意见佐证，且肖XX未提供相应的证据证明该项费用已实际产生，虽然肖XX提交的益阳市中心医院疾病诊断证明书中医嘱载明“建议手术截骨延长内固定术，手术费30000元左右，如行截骨术，拆内固定费用8000元左右。”但肖XX并未提供证据证明其已实施相关手术，无法确定其所需的后续治疗费用，故对该项费用在本案中暂不处理，待实际产生后由肖XX另行依法主张。4．关于残疾赔偿金，根据肖XX的实际伤情及年龄、户籍、居住情况，一审法院参照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为36698元／年×20年×10％=73396元。5．关于护理费，肖XX未提交按正规的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为36613元／年÷365天×60天=6018.58元。6．关于交通费，无相关证据证明该项费用的实际支出情况，一审法院根据肖XX的实际治疗情况及伤情酌情认定为200元。7．关于鉴定费，根据肖XX提交的鉴定费发票认定为1200元。肖XX上述损失合计83616.39元，其中医疗费项下的损失为2801.81元（医疗费2401.81元、营养费400元），由某保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿2801.81元；伤残项下的损失79614.58元（残疾赔偿金73396元、护理费6018.58元、交通费200元），由某保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿79614.58元。综上，某保险公司在交强险限额内应赔偿肖XX的各项损失共计82416.39元（2801.81元+79614.58元=82416.39元）。对不属于保险赔偿范围内的鉴定费1200元，由陈XX按照事故全部责任赔偿给肖XX，核减其已为肖XX垫付的医疗费2401.81元以及支付的现金1000元，其多垫付的2401.81元+1000元-1200元=2201.81元，由某保险公司从支付给肖XX的赔偿款中核减后直接支付给被告陈XX。综上，某保险公司最终应向肖XX支付赔偿款82416.39元-2201.81元=80214.58元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限某保险公司于判决生效之日起十日内赔偿肖XX各项损失共计80214.58元；二、驳回肖XX的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、本案是否应当重新鉴定；二、肖XX残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金的认定问题。
一、本案是否应当重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中肖XX提交的益阳市银城司法鉴定所司法鉴定意见书虽系其单方委托，但该鉴定人员及鉴定机构具有相应资质，鉴定方法科学，鉴定意见系鉴定人员对肖XX伤情进行检验并结合相关病历资料进行分析得出，某保险公司虽对该司法鉴定有异议，但未提供相应证据足以反驳该鉴定意见，故一审法院未予支持某保险公司重新鉴定申请并无不当，本院予以维持。
二、肖XX残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金的认定问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，根据司法鉴定意见肖XX因交通事故导致十级伤残，其系城镇户籍，居住在城镇，其在定残之日已满66周岁，故其残疾赔偿金应当计算为51377.2元【36698×（20-6）×10%】，一审法院计算残疾赔偿金73396元错误，本院予以纠正。精神损害抚慰金，肖XX因本次交通事故导致伤残，确有精神损害，但其在一审中未主张精神损害抚慰金，其在二审中主张系提出新的诉讼请求，因某保险公司在二审中不同意调解，故就该部分请求，本院在本案中依法不予处理，肖XX可另行主张权利。后续治疗费，肖XX虽提交益阳市中心医院的疾病诊断证明书一份，但事发后其在湘雅三医院医治，其未提交证据佐证其在益阳市中心医院治疗也未提交证据佐证其实际产生该部分费用，且肖XX自述其系该医院的退休员工，在无其他证据佐证该部分费用必然发生的情况下，一审法院未在本案中支持后续治疗费并无不当，本院予以维持。
综上，肖XX的各项损失为61597.59元，其中医疗费项下的损失为2801.81元（医疗费2401.81元、营养费400元），由某保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿2801.81元；伤残项下的损失57595.78元（残疾赔偿金51377.2元、护理费6018.58元、交通费200元），由某保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿57595.78元。故某保险公司应支付的赔偿款为60397.59元。鉴定费1200元应由陈XX承担。因陈XX已先行支付3401.81元，其多支付的2201.81元，应当在某保险公司支付给肖XX的赔偿金中予以扣减，故某保险公司最终应当支付给肖XX58×××××.78元。
综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8486号民事判决；
二、某保险公司在本判决生效后十日内向肖XX赔偿各项损失58195.78元；
三、驳回肖XX其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费844元，因适用简易程序收取422元，由肖XX负担122元，陈XX负担300元。二审案件受理费844元，由肖XX负担422元，由某保险公司负担422元。
本判决为终审判决。
审判长　　黄学里
审判员　　姜　文
审判员　　张文欢
二〇二〇年二月二十四日
书记员　　肖文娟