（2019）吉01民终2420号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 长春市中级人民法院 2019-09-03

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：长春市朝阳区。
负责人：邵X，总经理。
委托诉讼代理人：杨X，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘XX，女，汉族，住长春净月高新技术产业开发区。
委托代理人：许X，吉林从为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周XX，男，汉族，住长春净月高新技术产业开发区。
被上诉人（原审被告）：长春市圆通客运有限公司，住所地：长春市朝阳区。
法定代表人：陈XX，经理。
上诉人某保险公司（以下简称某保险公司）因与被上诉人刘XX、周XX、长春市圆通客运有限公司（以下简称客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初139号民事判决书中的第一项，并依法改判某保险公司少承担101697.93元；2.一审二审诉讼费用全部由刘XX、周XX、客运公司承担。事实和理由：一、一审法院支持刘XX的后续治疗费属于认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒刘XX。根据病历刘XX进行了人工股骨头置换术，至起诉时刘XX已经治疗终结，而刘XX提供的鉴定报告中鉴定“根据相关规定髋关节置换术后续需定期更换，更换年限为10年，费用为人民币60000.00元”，可推定刘XX本次起诉后10年内不需要再进行置换手续，发生事故时刘XX已经78周岁，一审法院保护其10年后的后续治疗费无事实及法律依据。再根据《法医临床司法鉴定若干问题执业规范》的规定，无应对的治疗项目和费用项目的，不得鉴定后续治疗费。所以本案中，结合刘XX的实际情况及病例，对于刘XX的后续治疗费应当在其实际发生后，另行主张。二、一审对刘XX的护理费计算方法有误，足月的应当按照月标准计算，不足月的按日计算。一审法院认定刘XX出院后至定残日前一日护理期限为38天，该38日属于连续性日期，包含了法定节假日及双休日，而《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件“2017年度国民经济各行业职工平均工资”中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知该行业的日平均工资未包含法定节假日及双休日，所以按照月行业标准计算护理费更准确，本案中刘XX的护理时间足月的应当按照居民服务业的月标准计算，不足月的按照居民服务业日行业标准计算。三、营养费应当按照一天30.00元标准计算。本案的鉴定费、律师代理费、诉讼费不在某保险公司理赔范围内，一审法院判令由某保险公司承担，没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了某保险公司的合法权益，某保险公司不服该判决书。请求二审法院依法查明事实，维护某保险公司的合法权益。
刘XX辩称，1.关于后续治疗费，后续治疗费是依据鉴定意见书，更换的期限为10年，一审判决对后续治疗费给予正确，上诉的理由不成立；2.关于护理费计算标准，护理需要全天护理，并没有休息日，不能排除双休日，应当按日计算，一审判决正确，上诉请求按月计算依据不足；3.关于营养费，营养费的标准是按照鉴定意见书鉴定的标准，上诉请求按每天30.00元的标准没有依据，鉴定费、律师代理费、诉讼费因肇事车辆已经缴纳了商业保险，商业保险的格式条款中并没有采取合理的方式对免除条款予以说明，因此不能免除某保险公司对鉴定费、律师代理费、诉讼费的理赔。
周XX辩称，同刘XX答辩意见。
客运公司提交书面答辩意见称，本案中，周XX驾驶×××号大型客车登记所有人为客运公司，由周XX承包，该车由客运公司统一在某保险公司投保交强险、第三者责任险（500000.00元）及不计免赔，发生事故时属于保险期内。客运公司认为，长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初139号民事判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，驳回某保险公司的上诉请求。
刘XX向一审法院起诉请求：1．判令周XX赔偿住院医疗费86210.81元、住院期间护理费5922.52元、住院伙食补助费3300.00元、交通费3520.00元、伤残鉴定费3300.00元、伤残赔偿金28319.00元、营养费18000.00元、后续治疗费60000.00元、出院后的护理费21018.00元、精神损害抚慰金20000.00元、律师代理费20000.00元，以上合计269590.33元；2．判令客运公司承担连带赔偿责任；3．判令某保险公司公司在其所承保范围内承担相应的保险责任；4．诉讼费、鉴定费由周XX、客运公司、某保险公司承担。
一审法院认定事实：2018年9月13日7时17分，周XX驾驶×××号大型客车沿世荣路由西向东方向行驶至158公交站点下完乘客起车时，×××号大型客车的右侧与刚从该公交车上下车的刘XX接触，致刘XX受伤。经长春市公安局交通警察支队净月高新技术产业开发区大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，周XX应承担本次事故全部责任，刘XX不承担责任。事故发生后，刘XX被送至吉林大学中日联谊医院住院治疗33天。刘XX在本次诉讼前自行委托吉林津科司法鉴定中心对其受伤后伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养期进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月30日出具吉津司鉴中心［2018］法临鉴字第605号鉴定意见书，鉴定结论为：刘XX此次左侧股骨颈骨折伤情构成九级伤残、护理期限为150日、营养期为180日，刘XX此次外伤致左侧股骨颈骨骨折，并行人工股骨头置换术，根据相关规定髋关节置换术后需定期更换，更换年限为10年，费用为60000.00元。庭审中，某保险公司对该鉴定结论提出异议，但在指定期限内未以书面形式向一审法院提出重新鉴定申请。周XX驾驶的×××号大型客车系登记在客运公司名下的运营公交车，该车系周XX向客运公司承包，每日承包费用为70.00元。客运公司在某保险公司处为×××号大型客车投保了交强险及保险额度为500000.00元的第三者责任商业险含不计免赔。本次事故发生在保险合同生效期间内。
一审法院认为，侵权人应当赔偿被侵权人因侵权行为所造成的损失。本次交通事故经交警部门认定，周XX承担事故全部责任，刘XX不承担事故责任，故周XX应当承担刘XX因本次事故造成的全部经济损失的赔偿责任。周XX驾驶的×××号大型客车登记的车辆所有人为客运公司，该车系周XX从客运公司处承包，客运公司作为发包方每日收取周XX缴纳的“承包费”70.00元，其在将该车发包给周XX从事公交运营过程中获益，故客运公司应当与周XX对本次事故造成的损失承担连带赔偿责任。某保险公司承保了×××号大型客车的交强险及第三者责任商业险，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，某保险公司应在交强险赔偿责任范围内赔偿刘XX的损失，不足部分在第三者责任商业险赔偿范围内赔偿刘XX剩余损失，保险理赔不足部分由周XX及客运公司连带进行赔偿。根据当事人的举证、质证情况，一审法院确认刘XX的合理损失如下：1．医疗费82766.81元，有医疗票据为凭，一审法院予以支持。关于刘XX主张其购买利伐沙班口服药花费的3444.00元应由周XX、客运公司、某保险公司承担，因其当庭未提供票据证明上述费用已实际发生，故一审法院对该部分请求不予支持；2．护理费8304.56元，根据鉴定结论，刘XX此次受伤后护理期限为150天。庭审中，刘XX提供了相关证据证明在其住院治疗的前12天（2018年9月13日至9月25日）聘请了专业护理人员并产生护理费2980.00元。其余护理期间计算至定残前一日共计36天，该期间的护理费应依据2017年度居民服务、维修和其他服务业工资标准计算为140.12元×38天＝5324.56元，故护理费合计为8304.56元；3．住院伙食补助费3300.00元，刘XX受伤后住院治疗共计33天，该项主张符合相关法律规定，一审法院予以支持；4．交通费200.00元，刘XX主张交通费为3520.00元，但当庭仅提供了入院时救护车费用票据，并未提供出院时的费用票据，结合本案相关情况，一审法院酌情保护交通费200.00元；5．营养费18000.00元，根据鉴定结论，刘XX本次受伤后营养费为180天，一审法院予以支持；6．残疾赔偿金28319.00元，根据鉴定结论，刘XX因此次事故外伤后果构成九级伤残，事故发生时刘XX已年满78周岁，根据其提供的相关证据，按2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，即28319.00元×5年×20％＝28319.00元；7．后续治疗费60000.00元，有鉴定结论为凭，一审法院予以支持；8．精神损害抚慰金10000.00元，刘XX因本次事故受伤已构成九级伤残，对其心理造成一定程度的伤害，一审法院对该项请求予以支持；9．鉴定费3300.00元，有相关票据为凭，一审法院予以支持；10．律师代理费20000.00元，有相关票据为凭，一审法院予以支持。以上合理损失共计234190.37元，由某保险公司在交强险限额范围内赔偿刘XX56823.56元（医疗费10000元、护理费8304.56元、交通费200.00元、残疾赔偿金28319元、精神损害抚慰金10000.00元），在第三者责任商业险限额范围内赔偿刘XX177366.81元（即剩余医药费72766.81元、住院伙食补助费3300.00元、营养费18000.00元、后续治疗费60000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费20000.00元）。某保险公司当庭以鉴定费、律师代理费及诉讼费不属于理赔范围为抗辩，拒绝赔付上述款项，但其当庭提供的证据不足以证明已向投保人进行充分解释说明义务，故其主张免责一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、某保险公司于本判决生效后十日内在机动车交强险限额范围内赔偿刘XX56823.56元，在第三者责任商业险限额范围内赔偿刘XX177366.81元；二、驳回刘XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5344.00元，某保险公司负担4642.00元，由刘XX负担702.00元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于某保险公司主张不应保护刘XX后续髋关节置换费60000.00元的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“......但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见书载明：刘XX此次外伤致左侧股骨颈骨骨折，并行人工股骨头置换术，根据相关规定髋关节置换术后需定期更换，更换年限为10年，费用为60000.00元。某保险公司虽对该鉴定意见提出异议，但既未在一审法院指定期限内提交重新鉴定申请，亦未提供相反的证据予以反驳，故依照前述法律规定，一审法院根据吉林津科司法鉴定中心的鉴定意见支持刘XX人工髋关节置换费60000.00元并无不当，本院予以维持。
关于某保险公司主张刘XX的护理费应按照月标准计算的问题。某保险公司在上诉状中主张护理期限38日应扣除工作日计算护理费，刘XX陈述在护理期间由其亲属护理，但其未提交证据证明护理期间实际产生的护理费数额，护理费应参照上一年度本地区居民服务、维修和其他服务业标准计算，刘XX未能证明其护理人员在休息日工作并取得相应收入，而一审法院认定的护理期限38日并未扣除休息日，故一审法院在此基础上按日计算护理费略有不当，应予调整，刘XX误工费应为3748.27元（3047.67元/天×1个月＋140.12元/天×5天）。
关于某保险公司主张刘XX的营养费应按照30.00元/天的标准计算的问题。虽吉林津科司法鉴定中心出具鉴定意见书建议营养费参照住院伙食费相关规定予以确认，但并无明确的法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，吉林大学中日联谊医院出院诊断书上载明刘XX需加强营养、注意休息及饮食，结合刘XX因此次事故造成左侧股骨胫骨骨折等伤情及刘XX事故发生时的年龄，刘XX营养费本院酌定为7200.00元（40.00元/天×180天）。
关于某保险公司主张其不应承担鉴定费、律师代理费、诉讼费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”鉴定费、律师代理费为刘XX为此次交通事故支付的合理费用，某保险公司上诉主张客运公司在机动车商业险保险单投保人签章处盖章确认，其已向客运公司将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）尽到提示和解释说明义务，但客运公司否认其收到免责条款，且某保险公司也未就免责条款作出提示和解释说明。本案中，某保险公司提交的机动车商业险保险单能够证明保险合同的成立，但不足以充分证明其对保险条款尤其是免责条款已经尽到明确的提示和解释说明义务，因此其主张的免责条款不发生法律效力，其应在商业险限额内承担赔偿责任，一审法院认定某保险公司承担鉴定费、律师代理费、诉讼费并无不当，本院予以维持。
综上所述，某保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初139号民事判决；
二、某保险公司于本判决生效后10日内在机动车交强险限额范围内赔偿刘XX55247.27元（医疗费10000元、护理费2980.00元+3748.27元、交通费200.00元、残疾赔偿金28319元、精神损害抚慰金10000.00元）；
三、某保险公司于本判决生效后10日内在第三者责任商业险限额范围内赔偿刘XX166566.81元（即剩余医药费72766.81元、住院伙食补助费3300.00元、营养费7200.00元、后续治疗费60000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费20000.00元）；
四、驳回刘XX的其他诉讼请求；
五、驳回人某保险公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5344.00元，某保险公司负担4642.00元，由刘XX负担702.00元。二审案件受理费2334.00元，由某保险公司负担2050.00元，由刘XX负担284.00元。
本判决为终审判决。
审判长　肖　瑶
审判员　刘　畅
审判员　宫　平
二〇一九年九月三日
书记员　邢艺缤