（2018）黑12民终1188号 城市公交运输合同纠纷 二审 民事 绥化市中级人民法院 2018-10-20

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地绥化市。
负责人：张XX，职务经理。
委托诉讼代理人：刘XX，男，汉族，系安邦保险公司职工，。
被上诉人（原审原告）：赵X甲，男，汉族，退休干部，住兰西县。
委托诉讼代理人：赵X乙（系赵X甲之子），男，汉族，无职业，住址同上。
被上诉人（原审被告）：兰西县新立公共汽车有限责任公司，住所地兰西县。
法定代表人：于XX，职务经理。
委托诉讼代理人：张X，黑龙江釜民律师事务所律师。
上诉人某保险公司因与被上诉人赵X甲、兰西县新立公共汽车有限责任公司城市公交运输合同纠纷一案，不服兰西县人民法院（2018）黑1222民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人刘XX、被上诉人赵X甲的委托诉讼代理人赵X乙、被上诉人兰西县新立公共汽车有限责任公司的委托诉讼代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、精神损害赔偿属于免责事由，保险人不负责赔偿。二、赵某丽的护理费7，473.00元，缺乏合理依据。综上，请求二审法院依法改判。
赵X甲向一审法院起诉请求：1、要求二被告立即给付护理费、伙食补助费、营养费、车费、伤残赔偿金、二次手术费、精神抚慰金等共计人民币20，000.00元（具体数额等鉴定后确定）。2、诉讼费用、鉴定费用由被告负担。鉴定后及庭审中变更第1项诉讼请求赔偿各项损失最终确定数额为123，769.60元。
一审法院认定事实：安邦保险公司、新立公司承认赵凤
臣在本案中主张的事实，故对赵X甲主张的事实予以确认。赵X甲与新立公司之间的城市公交运输合同成立并生效，新立公司负责履行合同义务的公交车驾驶人张某旺在履行将赵X甲载往其目的公交站点过程中，发生交通事故，并经兰西县公安局交通警察大队认定负事故全部责任，这一行为违反了双方合同的约定义务，并造成了赵X甲左股骨粗隆间骨折的后果即产生的损失，故新立公司应当对违反合同的行为承担违约责任。肇事车辆在安邦保险公司投保了道路客运承运人责任保险，故应当依照保险合同约定承担保险责任。对于赵X甲诉请赔偿的各项费用：一、首先赵X甲在哈尔滨医科大学附属第一医院住院费用共计45，800.00元因已经由新立公司垫付而没有请求。请求医药费1，586.00元，提交外购药票据3张合计金额1，586.00元，哈尔滨医科大学附属第一医院住院病案及诊断书各1份。被告安邦保险公司、新立公司对其中一张金额为705.00元外购药票据有异议，认为是复印件，对其他证据均无异议。新立公司对于赵X甲未主张已经垫付的医药费45,800.00元的事实予以认可。由于二被告对其中一张票据有异议，赵X甲未提交票据原件佐证，故不予采信，对于其他证据予以采信。对于赵X甲该项费用主张，应调整为881.00元。二、医疗器械费（轮椅）720.00元，提交购买轮椅的票据1张。被告安邦保险公司、新立公司对证据票据有异议，认为与本案没有关联性。赵X甲未提交其他证据佐证该票据与其损害的实际关联性，故不予采信。对于赵X甲该项费用主张，不予确认。三、住院期间陪护人床费480.00元，提交哈尔滨医科大学附属第一医院护理证明一份。被告安邦保险公司、新立公司对该证明有异议，认为没有医院公章及医护人员签字。赵X甲未提交证据佐证该项费用的实际发生或提交正式票据，故不予采信。对于赵X甲该项费用主张，不予确认。四、护理费51，937.60元，提交哈尔滨顺康陪护服务中心出具的陪护费收据1张、护理人员赵某丽的工资证明、工资表、身份证复印件、护理人员赵某香身份证复印件及绥人医（2018）临司鉴字152号鉴定意见书，鉴定意见第一项：赵X甲的护理期限为240日，其中伤后60日，每日护理2人，余为一人。计算方式16天×280.00元（护工每天的工资）＋249元（根据赵某丽日误工工资为7，473.00元÷30天）×44天＋152.09元（2016年黑龙江省居民服务业日平均工资的标准）×240天=51，937.60元。对于该组证据，被告安邦保险公司认为护工费用需要提供护工的护工证及身份证复印件，对于其余证据的质证意见与新立公司一致。新立公司认为护工费用应当提供正式的发票及附有双方签订的护理合同，仅提交护工费用收据不能证实所花销费用。对于赵某丽所提供的工资证明首先应当有赵某丽与加油站的合同书来证明双方存在工作关系，对于工资按法律规定应当提供近三年的平均工资，不能仅依据一个月的工资来计算其工资值，对工作证明和工资表真实性无异议，对工资证明认为应当有相关负责人和经手人签字。对于护工费用票据，由于二被告有异议，赵X甲未提供其他证据佐证证据真实性，故不予采信。对于护理人员身份证明及工作、工资证明，由于二被告认可证据真实性，对于该证明，经过对中国石化兰西加油站进行的核实，该单位证实赵某丽工作及工资情况属实。故对护理人员身份及工作、工资证明该组证据予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算即按照实际减少的收入计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故对于赵X甲该项费用主张，应调整为151.81元（2016年黑龙江省居民服务业年工资55，411.00÷365天）×（16天＋240天）＋249.10元（赵春丽月工资7，473.00元÷30天）×44天=38，863.61元＋10,960.40元=49，824.01元。五、再行医疗费10，000.00元，依据鉴定意见书结论第四项：赵X甲损伤再行医疗费评估为人民币10,000.00元或支持实际合理支出。由于二被告无异议，故予以确认。六、营养费18，000.00元，依据鉴定意见书结论第二项：赵X甲损伤营养期限为伤后180日，参考值每日人民币100.00元。由于二被告无异议，故予以确认。七、伙食补助费1，600.00元，依据赵X甲住院病案显示住院16天，每天按照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每日100.00元。由于二被告无异议，故予以确认。八、伤残赔偿金27，446.00元，依据鉴定意见书结论第三项赵X甲左股骨粗隆间骨折致左髋关节功能障碍属9级伤残。计算方式为27,446.00元（2016年黑龙江省城镇居民人均可支配收入每年）×5年×20%=27,446.00元。被告新立公司认为如果2017年度城镇居民人均可支配收入已经公布则同意此计算方式，被告安邦保险公司意见与新立公司一致。根据2017年3月26日黑龙江省统计局网站公布的2017年1-12月份数据显示2017年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入为27，446.00元。即赵X甲主张的计算标准符合上述标准，赔偿系数和年限亦符合法律规定。故对于赵X甲该项费用主张，予以确认。九、精神抚慰金10，000.00元，根据赵X甲达到9级伤残计算。被告安邦保险公司有异议，认为精神损害抚慰金不在保险合同范围之列。被告新立公司认为本案是城市公交合同运输纠纷，不应存在精神抚慰金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等责任，守约方即受损害方也有权选择违约方承担违约责任或侵权责任，这种因违约方的违约行为而造成的损失，不超过合同订立时预见或应当预见因违反合同造成的损失即可。赵X甲与新立公司因赵X甲乘坐新立公司营运的公交车而形成了城市公交运输合同，新立公司为车辆投保了道路客运人责任保险，说明新立公司对客运合同中可能发生的对乘客一方的损害有合理的预见。故精神损害抚慰金这一损失在没有明确的法律规定禁止在城市公交运输合同纠纷中赔偿的情况下，应当属于合同订立时可预见违反合同造成对方损失中的一部分，应予以支持。对于赔偿数额，参照新立公司违约行为、赵X甲的伤残程度及其年龄等因素，对赵X甲主该项费用主张，应予以确认。十、交通费2，000.00元，提交客车票据7张共计金额147.00元。另因原告多次去复查2次雇佣出租车的费用没有票据，每次900.00元，共计1,800.00元。被告新立公司对于车费7张合计金额为147.00元票据无异议，对多次复查的车费，如果赵X甲庭后提交复查费用票据，则认可2次复查交通费共计600.00元。被告安邦保险公司与被告新立公司意见一致。由于二被告对证据客车票无异议，赵X甲没有提交交通费票据，故对赵X甲该项费用主张，应调整为147.00元。十一、鉴定费3,300.00，安邦保险公司认为保险合同约定保险公司不承担鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的事故而被提起诉讼的，被保险人支付的诉讼费用及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。安邦保险公司未举示与新立公司的保险合同中约定了鉴定费负担条款，也未证明约定的鉴定费用责任免除条款在保险单或其他保险凭证上作出了足以引起投保人注意的提示。故赵X甲主张的鉴定费用，应由安邦保险公司赔偿。因该项费用已经由新立公司垫付，应在新立公司承担赔偿责任中扣除。综上所述，赵X甲主张的赔偿项目及费用中，本院支持的部分为医疗费881.00元＋再行医疗费10,000.00元＋营养费18,000.00元＋住院伙食补助费1,600.00元＋护理费49,824.01元＋伤残赔偿金27,446.00元＋精神损害抚慰金10,000.00元＋交通费147.00元＋鉴定费3,300.00元=121,198.01元。由于双方当事人一致认可保险合同中约定每人责任限额为200,000.00元，其中死亡伤残责任限额为170,000.00元，医疗责任限额为20,000.00元，财产损失责任限额为10,000.00元。因二被告均为保险合同中有特别约定保险每人责任限额中各项责任限额包含的具体赔偿项目，故参照《机动车交通事故责任强制保险条例》中关于各分项责任限额包含赔偿项目的规定。安邦保险公司应当在医疗责任限额内赔偿赵X甲20，000.00元（医疗费881.00元＋再行医疗费10,000.00元＋营养费18,000.00元＋住院伙食补助费1,600.00元=30,481.00元），在死亡伤残限额内赔偿赵X甲90,717.01元（护理费49,824.01元＋伤残赔偿金27,446.00元＋精神损害抚慰金10,000.00元＋交通费147.00元＋鉴定费3,300.00元=90，717.01元），因二被告一致认可双方保险合同约定了责任免除条款，条款约定：每次事故免赔率为损失金额的10%或每次事故免赔额为1，000.00元，两者以高者为准。故对于安邦保险公司本案中总计确定应赔偿给赵X甲的数额110,717.01元（20,000.00＋90，717.01元）-110,717.01元×10%=99,645.31元。新立公司赔偿赵X甲各项损失数额最终为21,222.79元（医疗费不足部分30,481.00元-20,000.00元=10,481.00元＋安邦保险公司免赔额11,071.70元=21,552.70元）。由于新立公司主张已经垫付13,000.00元及鉴定费3，300.00元，赵X甲予以认可。故新立公司还应赔偿赵X甲21,552.70元-13,000.00元-3,300.00元=5，252.70元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条、第二百九十三条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、某保险公司于本判决生效后七日内赔偿赵X甲各项损失共计99,645.31元；二、兰西县新立公共汽车有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿赵X甲各项损失共计5，252.70元；三、驳回赵X甲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，387.50元，由某保险公司负担1,117.06元，由兰西县新立公共汽车有限责任公司负担58.88元，由赵X甲负担211.56元。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，赵X甲乘坐兰西县新立公共汽车有限责任公司的客车致使受伤，赵X甲与兰西县新立公共汽车有限责任
公司形成了运输合同关系。兰西县新立公共汽车有限责任公司在某保险公司投保了道路乘运人责任险，某保险公司应在道路乘运人责任险范围内承担保险理赔责任。某保险公司对一审判决金额除精神损害赔偿金和赵春丽护理费外，其他理赔金额均无异议。
关于某保险公司是否应给付赵X甲承担精神损害赔偿金的问题。赵X甲因受伤请求精神损害赔偿金并无不当，但某保险公司基于保险合同中的道路乘运人责任险范围进行保险理赔。精神损害赔偿金不适用合同，更不符合保险合同中道路乘运险的理赔范围，一审判决将精神损害赔偿金判由某保险公司承担显属错误，予以纠正，应由兰西县新立公共汽车有限责任公司承担赵X甲的精神损害赔偿金。经计算扣除精神损害赔偿金后，安邦保险公司应当在医疗责任限额内赔偿赵X甲20，000.00元（医疗费881.00元＋再行医疗费10,000.00元＋营养费18,000.00元＋住院伙食补助费1,600.00元=30,481.00元），在死亡伤残限额内赔偿赵X甲80,717.01元（护理费49,824.01元＋伤残赔偿金27,446.00元＋交通费147.00元＋鉴定费3,300.00元=80，717.01元），对于安邦保险公司在本案中总计应赔偿给赵X甲的金额为100,717.01元（20,000.00＋80，717.01元）-100,717.01元×10%=90,645.31元。兰西县新立公共汽车有限责任公司应承担赵X甲的各项损失总计14，252.70元。
关于赵某丽护理费是否过高的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算即按照实际减少的收入计算；--略--”本案中，赵某丽有工资证明，且中国石化兰西加油站出具证明证实，赵某丽工资情况属实，并且因为护理其父赵X甲而给郑某洋开支，致使赵某丽减少月工资7，343.00元。上诉人某保险公司主张赵某丽护理费用过高，该上诉理由因无证据，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持兰西县人民法院（2018）黑1222民初375号民事判决书主文第三项；
二、变更兰西县人民法院（2018）黑1222民初375号民事判决书主文第一项为某保险公司于本判决生效后七日内赔付赵X甲各项损失共计90,645.31元。
三、变更兰西县人民法院（2018）黑1222民初375号民事判决书主文第二项兰西县新立公共汽车有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿赵X甲各项损失共计14，252.70元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，387.50由某保险公司负担1，016.16元、兰西县新立公共汽车有限责任公司负担159.78元、赵X甲负担211.56元；二审案件受理费162.00元由兰西县新立公共汽车有限责任公司负担100.55元、某保险公司负担61.45元。
本判决为终审判决。
审判长　　王春光
审判员　　于成林
审判员　　卢轶楠
二〇一八年十月二十日
书记员　　王春宇