（2016）湘04民终907号 公路旅客运输合同纠纷 二审 民事 衡阳市中级人民法院 2016-08-29

上诉人（原审原告）：谭XX，女，汉族，农民，住湖南省衡东县。
上诉人（原审原告，谭XX之夫）：刘X乙，男，汉族，农民，住湖南省衡东县。
谭XX、刘X乙共同委托诉讼代理人：秦X，湖南中兴律师事务所律师。
谭XX、刘X乙共同委托诉讼代理人：张XX，株洲市司开元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：衡阳汽车运输集团有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区。
法定代表人：彭XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘X甲，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：颜X，湖南衡州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区。
负责人：戴XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹XX，男，该公司员工。
上诉人谭XX、刘X乙因与被上诉人衡阳汽车运输集团有限公司（以下简称衡汽集团）、公路旅客运输合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘X乙及谭XX、刘X乙共同委托的诉讼代理人张XX、秦X，被上诉人衡汽集团的委托诉讼代理人刘X甲、颜X及被上诉人某保险公司的委托诉讼代理人邹XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭XX、张少武上诉请求：一、撤销湖南省衡东县（2015）东民一初字第944号民事判决第二项，改判衡汽集团赔偿上诉人谭XX、刘X乙各项损失608704元；二、判令被上诉人赔偿精神抚慰金50000元。事实和理由：其一，根据《合同法》的规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”，一审以本案是合同之诉不是侵权之诉为由判决不给付精神抚慰金属于适用法律错误；其二，护理费是支付给护理人员的工资及护理器具的费用，一审法院仅因为谭XX居住在农村即径行按农林渔牧的标准计算护理费与事实不符，应当按39237元/年计算护理费；其三，一审判决护理期限为10年与司法实践相违，应改判20年一次性支付才更能保障上诉人的合法权益。
衡汽集团辩称：上诉人在一审中已经明确其诉讼请求基础为合同之诉，根据法律规定，合同之诉不支持精神损害抚慰金。谭XX是农村户籍，其受伤后与刘X乙回到农村生活，故对其后期的护理费标准应当按照农村标准计算。至于护理期限先行判决支付10年并无不当，且有相关会议纪要文件载明，超过10年的护理费上诉人还可以另行起诉，并未损害其合法权益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
某保险公司辩称：一审法院判决某保险公司赔偿的522100元已经转账到一审法院执行账户，某保险公司无需承担其他责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
上诉人谭XX、刘X乙向一审法院起诉请求：1、依法判令衡汽集团、某保险公司赔偿刘X乙除医药费之外的各项损失48339元；判令衡汽集团、某保险公司赔偿谭XX除医药费之外的各项损失共计1540559元；2、判令衡汽集团及某保险公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：谭XX、刘X乙属夫妻关系，2014年9月3日两人乘坐衡汽车集团所有的湘××××××大型普通客车至株洲。当日7时45分许，案外人郎友芳驾驶皖××××××小型轿车沿京港澳高速公路由南往北行驶至1563N+750m路段处，车辆右侧与案外人吴秋平驾驶的湘××××××大型普通客车左侧两次刮擦后，湘××××××大型普通客车失控冲破公路右侧护栏仰翻于高速公路护坡下水田中，皖××××××小型轿车与公路右侧护栏相撞，造成湘××××××大型普通客车乘车人文春花、彭燕辉死亡，谭XX、刘X乙等多人受伤，两车和道路设施受损的交通事故。另查明，吴秋平系湘××××××事故车辆驾驶员，该车辆隶属于衡汽集团。衡汽集团于2014年1月8日为上述车辆在某保险公司处投保了道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额为50万元，保险期限自2014年1月10日0时起至2015年1月9日24时止。事故发生后，衡汽集团为谭XX垫付了医疗费128592.3元，为刘X乙垫付医疗费29800.20元，2016年2月3日刘X乙代谭XX从衡汽集团领取20000元。
一审法院认为，在该案审理过程中，经法庭释明，谭XX、刘X乙自愿选择合同违约之诉，故该案系公路旅客运输合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”旅客自身健康原因是承运人的免责事由，故该案应考虑损伤参与度。对于如何考虑损伤参与度，该院借鉴最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，根据过失大小或者原因力比例来确定原因力大小，从而确定具体的赔偿份额。因医疗费、误工费、护理费、交通费等直接财产性损失，与交通事故的致害行为直接相关，且谭XX自身疾病对此影响不大或无明显影响，故该部分不宜考虑外伤参与度。对残疾赔偿金等间接损失，根据重新鉴定意见，谭XX脑萎缩、脑白质病变与外伤无直接关系，其所患高血压等自身疾病为右脑梗塞高危因素，对于此次伤残结果有一定的影响，应按鉴定意见考虑损伤参与度。
具体而言，谭XX主张的主要损失如下：1、误工费：（39237元/210天）×545天=22574元；2、护理费：（190+365×20）×120元=901200元；3、交通费：12×190天＝2280元；4、住宿费190×30＝5700元；5、住院伙食补助费190×30＝5700元；6、营养费365×30＝10950；7、伤残赔偿金：26570元×20年×0.9=478260元；8、残疾辅助器具费：床2380元，轮椅1290元。9、被抚养人生活费9025/5×5＝9025元；10、鉴定费1200元；11、精神抚慰金：50000元；12、后续治疗费50000元；13、医疗费128592.3元；共计1669151.3元（含被告垫付的医疗费128592.3元）。该院根据谭XX提供的证据结合2014年湖南省统计局发布的统计数据分析，对谭XX主张的第3、5、8、9、10、13项损失予以认定。第1项根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，误工时间核定为210天，虽谭XX的计算方式有误，但该项请求总额22574元并未超过相关标准，故该项请求应予以支持。第2项根据鉴定意见，住院期间需1人陪护，后期需大部分护理依赖。但对后期护理时间，重新鉴定意见未明确，仅提示定期复查是否需要护理人员，该院综合目前情况确定后期护理期为10年，超过10年后复查确需护理的，可另行起诉。对于护理费标准，谭XX未提供住院期间护理人员的收入状况，本院按上一年度居民服务业标准计算，故住院期间护理费为40520/365元/天×190天＝21092.6元。后期护理费标准，由于谭XX因本次交通事故出院后已在原户籍所在地（农村）生活，其护理费标准根据其实际情况宜按上一年度农、林、牧、渔业25212元/年标准，故后期护理费为25212×10×0.8（依赖程度）＝201696元，该项总计为222788.6元。第4项因谭XX未提供证据，不予支持。第6项营养费酌情考虑6000元；第7项根据前述证据分析及最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，有关损害赔偿费用可以根据当地城镇居民的相关标准计算，故该项请求结合鉴定意见核定为26570元×20年×0.9×70%（损伤参与度）=334782元。第11项因本案是合同之诉不是侵权之诉，故不予支持。第12项因谭XX未提供相应证据，不予支持。综上所述，谭XX核定的损失为736611.9元（含衡汽集团垫付的医疗费128592.3元及借支的20000元）。
刘X乙主张的损失如下：1、误工费：（39237元/360天）×83天=24829元；2、护理费：83×100元=8830元；3、交通费：12×83天＝996元；4、营养费83×30＝2490元；5、住院伙食补助费83×30＝2490元；6、后续治疗费3000元；7鉴定费700元；8、精神抚慰金：5000元；9、医疗费29800.20元；共计78139.2元（含衡汽集团垫付的医疗费29800.20元）。该院根据其提供的证据结合2014年湖南省统计局发布的统计数据分析，刘X乙主张的第7、9项损失符合法律相关规定，应予以认定。第1项核定为39237元/365天）×82天＝8815元；第2项根据其请求核定为82天×100元=8200元；第3项根据其请求核定为12×82天＝984元；第4项因鉴定及出院医嘱未明确，故不予采纳。第5项根据其请求核定82×30＝2460元。第6项因其未提供相应证据，故不予支持。第8项因本案是合同之诉不是侵权之诉且刘X乙亦未构成残疾，故对该请求不予支持。综上所述，刘X乙核定的损失为50959.2元（含衡汽集团垫付的医疗费29800.20元）。
因衡汽集团在某保险公司处投保了道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额为50万元，保险期限自2014年1月10日0时起至2015年1月9日24时止。本次交通事故发生时，事故车辆尚在保险期限内，故某保险公司应在保险责任范围内直接向谭XX支付赔偿款500000元，下少部分236611.9元，扣减衡汽集团已垫付的医疗费128592.3元及预付的20000元，衡汽车集团还应赔付谭XX88019.6元。同理，某保险公司应在承运人保险责任范围内直接向刘X乙支付赔偿款50959.2元，扣减衡汽集团已垫付的医药费29800.20元，某保险公司还应赔付21159元。根据保险合同约定，应由衡汽集团负担的部分案件诉讼费由某保险公司承担。
综上，衡汽集团因过错导致谭XX、刘X乙身体受到伤害，其应按约承担本案赔偿责任。衡汽集团在某保险公司处投保道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额为50万元，基于该保险合同与法律规定，某保险公司应直接向谭XX、刘X乙支付保险赔偿金。衡汽集团在本次交通事故中垫付的费用可与某保险公司进行结算、抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第三百零二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、某保险公司在承运人责任险范围内赔偿谭XX500000元，赔偿刘X乙21159元；二、衡阳汽车运输集团有限公司赔偿谭XX88019.6元；三、驳回谭XX、刘X乙其他诉讼请求。案件受理费19100元，由衡阳汽车运输集团有限公司承担18100元，由某保险公司负担1000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人谭XX、刘X乙乘坐衡汽集团的客运汽车从衡阳新塘前往株洲，其与衡汽集团成立公路旅客运输合同关系，现谭XX、刘X乙在客运途中受伤，衡汽集团依法应当承担赔偿责任。谭XX对一审法院认定的护理费标准和护理年限提出异议，认为应当按照其实际护理人刘X乙的工资收入计算护理费，并按最长护理年限20年计算。虽然株洲市求实司法鉴定所和湘雅二医院司法鉴定中心出具的两份司法鉴定意见书，都认定谭XX所受伤情构成大部分护理依赖情形，住院期间需陪护一人，但对出院后是否需要护理人员及护理期限并未给出明确意见。一审法院根据谭XX的伤情酌情认定一人护理并计算10年的护理费，并不违反法律规定和客观实际，且未剥夺谭XX申请后续护理费的权利，应予维持。至于护理费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。一审法院按上年度批发、零售业职工工资标准39237元/年计算刘X乙的误工费用，双方当事人对此均无异议，本院予以认可。谭XX与刘X乙系夫妻关系，谭XX受伤后，刘X乙系其护理人员，护理费用依法应当参照刘X乙的误工费计算，即313896元（39237元/年*10年*0.8）。衡汽集团认为谭XX受伤后，与刘X乙一起回到农村生活，刘X乙不再有收入，应当按照农、林、牧、渔业职工工资标准计算护理费，但是刘X乙是因为照顾谭XX才使收入收到影响，并非因自身原因而放弃现有工作，故护理费用应当参照刘X乙回农村之前的误工费计算，对衡汽集团的该辩解意见，不予采纳。关于精神抚慰金的赔偿问题，因上诉人谭XX、刘X乙明确选择要求被上诉人承担违约责任，根据法律的体系解释，合同之诉中违约责任的承担不包括对精神损害的赔偿责任，上诉人要求被上诉人支付精神损害抚慰金于法无据，不予支持。上诉人对一审法院核定的谭XX其他各项损失（共计534915.9元）没有提出异议，本院予以认可。综合以上，本院核定谭XX在涉案交通事故中的损失共计为848811.9元，扣除衡汽集团已经支付的148592.3元和某保险公司支付的500000元，衡汽集团还需赔偿谭XX各项损失共计200219.6元。衡汽集团代替某保险公司支付的部分赔偿款，由衡汽集团与某保险公司自行结算。
综上，上诉人谭XX、刘X乙的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第944号民事判决第一项；
二、变更湖南省衡东县人民法院（2015）东民一初字第944号民事判决第二项为被上诉人衡阳汽车运输集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人谭XX200219.6元。
三、驳回上诉人谭XX、刘X乙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19100元，由被上诉人衡阳汽车运输集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　王霁清
代理审判员　　谭天梯
代理审判员　　罗　婷
二一六年八月二十九日
书　记　员　　李妍慧