（2016）吉03民终604号 保险纠纷 二审 民事 四平市中级人民法院 2016-06-29

上诉人（一审被告）：某保险公司。
代表人：云连财，经理。
委托代理人：刘XX，吉林司评律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王XX，男，汉族，住吉林省梨树县。
委托代理人：皮X，吉林奇谋律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宋XX，男，汉族，住吉林省梨树县。
上诉人某保险公司（以下简称某保险公司）因与被上诉人王XX、宋XX机动车交通事故纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院于2016年2月1日作出的（2015）梨民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托代理人刘XX、被上诉人王XX的委托代理人皮X到庭参加诉讼。被上诉人宋XX经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告诉称
王XX一审诉称：宋XX所有的吉Cxxxxx号车在某保险公司投保了交强险和第三者险，保险期间内，宋XX驾驶吉Cxxxxx号车在自家倒车过程中，与行人王XX相撞，王XX受伤。经公安交警部门认定，宋XX负事故的全部责任。王XX住院治疗19天，诊断为左股骨颈骨骨折，经吉林东正司法鉴定所鉴定为八级伤残，王XX请求判令赔偿其医疗费、残疾赔偿金等合计304891.02元。
一审被告辩称
某保险公司一审辩称：王XX请求的护理费重复，按鉴定就是120天，按病历是19天，19天应包含在120天内。残疾赔偿金应当按农村标准赔偿，交通费与就医时间和地点不符。鉴定费、诉讼费某保险公司不承担。二次手术费应当按照实际发生数额计算，王XX提交的鉴定费具有不确定性，即使按照鉴定也是十年后转换髋关节时发生，其请求的108000元缺乏依据。
一审法院查明：2015年6月24日17时许，宋XX驾驶吉Cxxxxx号在自家倒车过程中，与行人王XX相撞。经梨树县公安局交通管理大队认定宋XX负事故的全部责任。王XX住院治疗19天，诊断为左股骨颈骨骨折，经吉林东正司法鉴定所鉴定为八级伤残。事故车辆所有人为宋XX，吉Cxxxxx号车在某保险公司投保了交强险和第三者责任险（30万不计免赔），事故发生在保险期间内。
一审法院认为：王XX户口本上标注“自理口粮”，根据《国务院关于农民进入集镇落户问题的通知》国发【1984】141号文件规定：“凡申请到集镇务工、经商、办服务业的农民和家属，在集镇有固定住所，有经营能力，或在乡镇企事业单位长期务工的，公安部门应准予落常住户口，及时办理入户手续，发给《自理口粮户口本》统计为非农业人口……”根据该通知，王XX户口为非农性质，结合王XX原为翻砂厂工人，现打零工维持生活的实际情况，相关赔偿数额应按城镇标准计算为宜。王XX负事故的全部责任，其行为构成侵权。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，王XX的赔偿项目首先应在交强险的理赔项目中赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险鹟按照比例负担，仍有不足的由侵权人予以赔偿。王XX现年62岁、八级伤残，其残疾赔偿金为125376.23元（23217.82元×18年×30%）。王XX因伤致残，势必造成其极大的精神痛苦，应给付一定数额精神损害抚慰金，结合本案伤残等级给付1万元为宜。住院19天，全程二级护理，住院伙食补助费1900元（100元×19天）。根据鉴定意见，护理天数120日，应钖住院治疗的19天，即护理费为14889.60元（124.08×120天）。根据2015年《世界卫生统计》报告，中国人平均寿命男性为74岁，王XX现62岁，鉴定意见为人工髋骨置换约6万元，更换年限为10年，本案暂保护一次人工髋骨置换费用，10年后如需更换，以实际产生费用另行主张权利。王XX的合理损失为：医疗费37307.68元、住院伙食补助费1900元、护理费为14889.60元、伤残赔偿金125376.22元、精神损失抚慰金1万元、交通费1600元、残疾辅助器具（轮椅、拐）460元、鉴定费3000元、更换人工髋骨费用6万元。某保险公司在交强险医疗费限额项下赔偿：医疗费37307.68元、更换人工髋骨费用6万元、住院伙食补助费1900元，合计99207.68元中的1万元，下余89207.68元在商业险部分赔偿。某保险公司在交强险伤残赔偿金限额项下赔偿护理费1489.60元、伤残赔偿金125376.22元、残疾辅助器具460元、精神损害抚慰金1万元、交通费1600元，计152325.85元中的11万元，下余42325.82元由某保险公司在商业三者险部分赔偿。宋XX负事故的全部责任，某保险公司应在商业三者险部分赔偿王XX交强险限额外的损失131533.50元（89207.68元+152325.85元）及鉴定费3000元，计134533.5元。因未超过某保险公司的商业三者险限额，故宋XX不必承担赔偿责任。遂判决：一、被告某保险公司赔偿王XX各项损失254533.50元（于判决生效后十日内给付）；二、被告宋XX不承担赔偿责任；三、驳回王XX的其他诉讼请求。案件受理费1688元，由王XX负担287元，由宋XX负担1401元。
上诉人诉称
某保险公司上诉称：1.一审判决我公司赔偿王XX更换人工髋骨费用6万元没有事实及法律依据。王XX受伤后在四平市第一人民医院进行了第一次左股骨骨骨折生物型全髋关节置换术，医疗费共花费37307.68元，而吉林东正司法鉴定所鉴定书第二项结论却为人工髋关节置换术约需6万元，该结论明显与事实不符。该司法鉴定所系四平市第一人民医院设立的司法鉴定所，王XX伤后也是在四平市第一人民医院住院治疗，该鉴定所在法律上就应当回避鉴定，其鉴定结论不应当被采纳。2.一审判决我公司承担鉴定费没有事实及法律依据。根据保险条款第七条，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用某保险公司不负责赔偿和垫付。商业三者险条款是经保险监督管理委员会备案批准适用的条款，商业三者险本身为保险合同，应当按照合同约定履行赔偿。请求：撤销原判，依法改判。
王XX辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.吉林东正司法鉴定所是根据吉林省司法鉴定协会发布的《法医临床鉴定若干问题的专家意见》确定人工髋关节置换约需6万元，更换年限为10年。王XX第一次更换手术费用与6万元有差距，这应当考虑了物价变动因素。某保险公司关于原住院医院设立鉴定机构应当回避也没有法律依据。2.某保险公司关于不承担鉴定费的保险条款属免责条款，一审时某保险公司未举证其已向被保险人告知和作出明确说明，该条款不发生法律效力。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：吉林东正司法鉴定所是具备相应资质的鉴定机构、鉴定程序合法，某保险公司在一审对鉴定意见书的真实性无异议，虽对证明的问题有异议，但亦未提出充分的理由并申请重新鉴定，故该鉴定意见书应做为定案依据。一审依据该鉴定意见书保护王XX人工髋骨置换费用6万元符合法律规定。某保险公司关于因该鉴定机构系王XX就诊的医院所设立，故应在本案中回避的主张无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，某保险公司在一审及二审中均未举证证明其就不负担仲裁或者诉讼费用的免责条款进行提示及明确说明，故该条款不产生效力，其关于不承担鉴定费的主张亦不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。某保险公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1688元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董岩
审判员张厚国
审判员赵文涛
二〇一六年六月二十九日
书记员肖瑾