（2019）鲁13民终8037号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 临沂市中级人民法院 2019-11-22

上诉人（原审被告）：某保险公司,住所地临沂市。
负责人：王X甲，总经理。
委托诉讼代理人：侯XX，山东图文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙XX，女，汉族，住山东省蒙阴县。
委托诉讼代理人：王X乙，山东君正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张XX，男，汉族，住山东省蒙阴县。
上诉人某保险公司因与被上诉人孙XX、张XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙阴县人民法院(2018)鲁1328民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人孙XX已经超过60周岁，其误工费不应支持，一审中被上诉孙XX未提交工作单位以及工资收入证明等，蒙阴县村委会的证明，不能证明被上诉人的收入，且也不属于村委会的职权范围，不能证明被上诉人孙XX的误工收入。二、鉴定费2000元、评估费300元，不属于上诉人承担范围，应当由被上诉人张XX承担。
孙XX辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张XX未答辩。
孙XX向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告赔偿原告医疗费等40000元；2.诉讼费用由被告承担。该案审理过程中，原告孙XX将诉讼请求第1项变更为：依法调解或判令被告赔偿原告医疗费等各项经济损失共计105351.02元。具体损失为：医疗费40902.30元、误工费14647.50元、护理费11172.91元、伤残赔偿金30236元、鉴定费2000元、营养费1800元、住院伙食补助费870元、交通费2000元、二次手术费14000元、精神损害赔偿金1000元、保全费620元、摩托车损失费950元、摩托车鉴定费300元，以上共计120498.71元，请求其中的105351.02元。
一审法院认定事实：2018年9月19日12时40分许，被告张XX驾驶鲁ＱXXXXX号“宝骏牌”小型普通客车，在蒙阴县赛菲尔珠宝店门口路段由东向西倒车时，与沿蒙阴县由南向北行驶至此的孙XX驾驶的鲁ＱXXXXX号“大阳牌”普通二轮摩托车相撞，造成两车不同程度受损，孙XX受伤的道路交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队认定，张XX驾驶机动车倒车未确保安全，负事故主要责任；孙XX无证驾驶机动车未按规定车道行驶，负事故次要责任。
原告孙XX受伤后，被送往蒙阴县人民医院住院治疗29天，花费医疗费40879.30元。原告孙XX入院主要诊断为：右侧胫骨平台骨折，并于2018年9月21日在蒙阴县人民医院行切开复位内固定术。2018年12月5日，经原告申请，一审法院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期等进行了鉴定。2019年5月8日，原告孙XX的伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定为：右胫骨平台粉碎性骨折术后遗留右膝关节功能丧失达25%以上，参照《人体损伤致残程度分级》评定构成十级伤残，评定其误工期为210日，护理期为75日，营养期为60日。为此，原告支付鉴定费2000元。2019年5月18日，蒙阴县人民医院出具诊断证明书，证实原告的伤情同时建议原告，住院期间二人护理、出院一人护理；加强营养、注意休息、定期复查、不适随诊；内固定物取出费用约需14000元。
另查明，原告孙XX驾驶的鲁ＱXXXXX号“大阳牌”二轮摩托车在事故中受损，经山东瑞鼎价格评估有限公司评估，该车辆的损失价值为950元。为此，原告支付评估费300元。
同时查明，原告孙XX住蒙阴县；原告因该事故住院治疗期间由其女儿袁梅及儿媳李萍护理，出院后由其儿媳李萍护理。护理人员袁梅系城镇居民；护理人员李萍系蒙阴县森泉兔业养殖专业合作社员工，事故发生前三个月工资为110元/天。
张XX驾驶的鲁ＱXXXXX号“宝骏牌”小型普通客车系其实际所有，张XX持有C1驾驶证。该车在被告某保险公司投保了机动车交强险及保险金额为500000元的第三者责任保险，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶，谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全。该案中，被告张XX驾驶机动车倒车未确保安全，负事故的主要责任，对给原告造成的损失应当负赔偿责任；原告孙XX无证驾驶机动车未按规定车道行驶，负事故的次要责任，可以适当减轻被告的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据此规定，被告某保险公司应在鲁ＱXXXXX号“宝骏牌”小型普通客车投保的第三者责任强制保险责任限额范围内对原告的损失予以赔偿。
《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故被告某保险公司对交强险不足以赔付的原告的损失，应在商业第三者责任险限额内予以赔偿，其赔偿数额应当按照被告张XX应承担的70%的责任比例及保险合同的约定予以确定。
原告孙XX请求的住院伙食补助费870元、营养费1800元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1000元、摩托车损失费950元、评估费300元，项目及数额符合法律规定，予以确认。
对于原告请求的医疗费40902.30元，应剔除复印费23元，予以确认40879.30元；对原告请求的误工费14647.50元，原告系农村居民，虽年龄超过六十周岁，但未丧失劳动能力，且以其劳动收入为生活主要来源，故根据原告的伤情、村委出具的证明及鉴定机构出具的意见，予以确认。对原告请求的护理费11172.91元，根据原告的伤情、医疗机构的诊断证明及鉴定机构出具的意见，一审法院确认原告的护理期限为75日，原告受伤后由其女儿袁梅及儿媳李萍护理，对原告的该项请求，予以确认。对原告请求的伤残赔偿金30236元，原告孙XX定残时年龄为61周岁，故对该项诉讼请求，予以确认28724.20元。对于原告请求的二次手术费14000元，虽未实际产生，但原告于2018年9月21日在蒙阴县人民医院行切开复位内固定术，确需行内固定物取出术，结合医疗机构的病历记载及诊断证明书，对原告的该项诉讼请求，予以支持。对原告请求的交通费，原告受伤后住院治疗，交通费系必然支出的费用，结合原告就医地、住所地及出行人次，酌情认定为500元。对原告请求的保全费620元，因原告未提供充分证据予以证实，故对该项诉讼请求，不予支持。被告张XX辩称，其为原告垫付了1500元的医药费，原告不认可，被告亦未提供证据予以证实，对该辩解意见，不予采纳。
综上，原告孙XX的各项经济损失为：医疗费40879.30元、误工费14647.50元、护理费11172.91元、伤残赔偿金28724.20元、住院伙食补助费870元、营养费1800元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金1000元、摩托车损失费950元、评估费300元、二次手术费14000元、交通费500元，以上共计116843.91元。被告某保险公司在机动车强制保险限额内赔偿其中的66994.61元，原告的剩余损失49849.30元，按照责任比例，由被告某保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿其中的34894.51元。一审法院判决：一、被告某保险公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿原告孙XX各项损失共计101889.12元；二、驳回原告孙XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2407元，减半收取1203.50元，由被告张XX负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对某保险公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。
关于孙XX误工费的认定问题。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。本案中，孙XX事故发生时60周岁，并未丧失劳动能力，其提供的村委证明及工作证明能够证明其受伤前有固定的收入来源。孙XX的误工费应予支持。另，被上诉人孙XX为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，所支付的鉴定费和评估费系其因本次交通事故而产生的损失，属于赔偿的范围，上诉人所称的不应当赔付鉴定费和评估费用的主张不予支持。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2407元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　邵泽毅
审判员　　马　骏
审判员　　李大军
二〇一九年十一月二十二日
书记员　　刘　欣