（2019）黔05民终6659号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 毕节市中级人民法院 2019-12-10

上诉人（一审被告）：某保险公司，住所地：贵州省毕节市黔西县迎宾北路阳光杜鹃花城A区-2单元。统一社会信用代码：91520522709555XXXX。
法定代表人：张X，该公司经理。
被上诉人（一审原告）：蔡XX，男，汉族，住贵州省纳雍县。
被上诉人（一审被告）：宋XX，男，穿青人，住贵州省纳雍县。
上诉人某保险公司因与被上诉讼蔡XX、宋XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院判决：一、某保险公司于判决生效之日起十日内在其承保的贵Ｆ×××××号解放牌自卸货车的机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险范围内赔偿原告蔡XX112672元，赔偿被告宋XX46996.4元；二、驳回原告蔡XX的其他诉讼请求。案件受理费3902元，适用简易程序减半收取1951元，由原告蔡XX负担730元，被告某保险公司负担1221元。
上诉人某保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担误工费的赔偿责任，按农村标准承担残疾赔偿金的赔偿责任，不承担本案诉讼费。事实及理由：一、根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案中，交通事故发生时，被上诉人蔡XX已年满八十六周岁，属退休人员，虽事故认定书中记载当时被上诉人是在赶集摆摊，但赶集摆摊具有偶然性，并非长久性，且庭审时被上诉人并未提供其他证据如营业执照等佐证其从事批发零售业，证实其事故发生时还在工作及收人状况，也未能提供任何证据证明其因此次交通事故造成的实际误工损失。鉴定意见书中虽鉴定有误工期，但鉴定机构是根据委托人委托事项作出鉴定结论，并不表示其存在误工损失的事实。故，被上诉人主张误工费无事实及法律依据，不应受法律支持。一审法院认定事实不清证据不足，违反法律规定，应予纠正。二、一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金属认定错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金是按照其户籍决定，如果是农村户籍的，只有能够提交其在城镇的合法居住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金按城镇居民标准计算。具体包括：1、在城镇连续居住一年以上，并在城镇务工、生活；2、在城镇连续居住一年以上，不以农业收入为生活来源；3、在城镇连续居住并经商一年以上；4、户籍所在地基层组织系村民委员会，但本户已被征地，成为“失地农民”；因此农村户口的受害者要按城镇标准计赔主要基于两个要素，一是收入是否来源于城镇，二是是否在城镇生活居住达一年以上。本案中，被上诉人提供的户籍属农村户籍，被上诉人也未能提供其收入来源于城镇的证据。应当适用农村居民标准计算残疾赔偿金。三、一审法院判决上诉人支付11200元护理费错误，导致上诉人多承担1690元的赔偿责任，应予纠正。根据鉴定意见书，鉴定期限为90天，按照居民服务行业标准计算，其误工费损失为9510元。但一审法院以另一被上诉人垫付了11200元的护理费，判决上诉人承担11200元护理费，导致上诉人多承担1690元的赔偿责任。四、上诉人对本案诉讼费（含鉴定费）依法定和约定不予赔偿。
被上诉人蔡XX答辩称：1、一审判决支持上诉人的误工费符合法律规定。首先答辩人不属于无劳动收入而要求赔偿误工费的情形。虽然是年满75周岁以上，但并未丧失劳动能力，一直以自己的劳动收入作为主要的生活经济来源，遭受人身损害后无法劳动致其无法进行创收以至于缺乏相应的经济来源。其次，答辩人不属于退休人员，属于个体工商户，只要其没有丧失劳动能力及具备从事批发和零售业的资质，就能够确定其以自己的劳动所得作为主要经济来源。再然，答辩人在事故发生时前去赶集摆摊经营，且该行为具有长期性、稳定性，并非是偶然性、非长久性的。最后，鉴定机构依照答辩人的实际情况，结合其相关工作规定、技术规范的指引，得出答辩人的误工期的鉴定结论，并非是超越其鉴定范围和实际伤残情况肆意做出的误工期结论。2、一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金完全正确。答辩人户籍地已经依据相关行政区划调整变更为城镇，所以答辩人依照其户籍地属于城镇居民，且答辩人的土地已经完全被国家建设征拨，答辩人不是以农业收入为生活来源，一审按照城镇居民标准计算答辩人的残疾赔偿金符合法律规定。3、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”一审法院按照具体情况判决上诉人承担诉讼费是行使司法权利，而保险人超越司法权，利用格式合同事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为显然与《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定相悖。
被上诉人宋祥俊未作答辩。
本院审理本案期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人蔡XX事发时已年满86周岁，但未参加城镇职工社会保险，交通事故责任认定书记载其在事发时在赶集摆摊，纳雍县雍熙街道办事处永新社区2019年9月6日出具的《证明》证实蔡XX承包土地已全部退耕还林或被国家征用，现从事小商品批发和零售为生，营业执照证明蔡XX于2013年10月28在行政机关登记办理了个体工商户营业执照，经营范围内：卷烟、百货，上述证据相互印证证明蔡XX在事发时仍在从事生产劳动，经鉴定，其误工期为180日，一审参照2017年批发和零售业人员年平均工资计算其误工费符合法律的规定。
2019年4月15日公布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》明确提出，建立健全有利于城乡基本公共服务普惠共享的体制机制，改革人身损害制度，统一城乡居民赔偿标准。作为开展改革人身损害赔偿制度统一城乡居民赔偿标准的试点法院，一审法院适用2018年贵州省城镇居民人均可支配收入计算被上诉人蔡XX应获赔偿的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”贵州省骨科医院2018年12月13日出具的《疾病诊断证明书》、贵州宗睦如陪护服务有限公司出具的发票证明被上诉人蔡XX的伤情为：1、创伤性失血休克；2、左足踝皮肤脱套伤并血管、神经、肌腱损伤；3、左内外踝、左侧跟骨、足多发开放性粉碎性骨折；4、右侧髂骨及双侧耻骨上、下肢骨折，住院期间有2人陪护，产生陪护费用11200元，该费用系救治蔡XX过程中实际发生的费用，已由被上诉人宋XX支付给贵州宗睦如陪护服务有限公司，一审判决上诉人予以赔付并无不当。
根据《人民法院诉讼费管理办法》第二条之规定，鉴定费属其他诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院根据本案实际，决定由上诉人承担本案鉴定费及部分案件受理费并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3902元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　杨孝春
审判员　罗　珣
审判员　郭少华
二〇一九年十二月十日
法官助理　胡伟科
书记员　邓　千