（2019）陕01民终14155号 生命权、健康权、身体权纠纷 二审 民事 西安市中级人民法院 2020-01-17

上诉人（原审被告）：西安胜途汽车服务有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：刘X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张XX，陕西浩元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢XX，陕西浩元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹X，男，1991年6月28日出生，汉族，西安胜途汽车服务有限公司司机，住陕西省泾阳县。
委托诉讼代理人：艾XX，陕西兆守律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪XX，男，1971年8月4日出生，汉族，陕西华洋人力资源服务有限公司装卸工，住陕西省丹凤县。
委托诉讼代理人：姜XX，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁XX，陕西仁和万国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。
负责人：黎X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，男，1965年9月12日出生，汉族，该公司员工，住该公司。
上诉人西安胜途汽车服务有限公司（以下简称：胜途公司）、曹X与被上诉人洪XX、某保险公司（以下简称：人保公司）身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4482号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2018年9月2日，洪XX在西安邮区中心局转运中心装货时因曹X移动车辆摔伤，被送往西安凤城医院急诊。
2018年9月3日，洪XX在西安凤城医院住院治疗，2018年11月6日出院，共计住院64天。
出院诊断：右跟骨骨折。
出院医嘱：1、禁烟、远离吸烟环境，加强营养；2、以后每月定期复查X线片，指导功能锻炼，视骨折愈合情况取跟骨内固定物。
必要时住院康复治疗；3、预防深静脉血栓：如肢体出现肿胀、疼痛等不适及时就诊；4、特殊不适及时就诊。
洪XX急诊、住院共花费28738.49元，其中洪XX自行支付3500元，其余费用25238.49元均由曹X支付。
诉讼中，洪XX申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行法医学鉴定，法院经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月30日作出司法鉴定书，鉴定意见：洪XX外伤所致右跟骨粉碎性骨折，临床行右跟骨骨折切开复位内固定术，现遗留右足跟骨畸形愈合，构成十级伤残；洪XX本次损伤误工期为240日、护理期90日、营养期为90日。
洪XX后续治疗费用经评估，约需人民币捌仟至壹万元（8000元-10000元）（以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准及临床用药不同，存在差异）。
洪XX支付鉴定费2280元。
事故发生后，人保公司于2019年9月6日前往凤城医院对洪XX受伤一事进行勘查，洪XX陈述为：“车厢外，站凳子上装货时，车突然向前行驶1米左右，然后从凳子上摔下。
”另查明，洪XX在事故发生前从事邮政包裹装载工作，受伤前月平均工资4023.78元。
曹X驾驶的陕AXXXXX货车所有人为曹X所有，该车在人保公司投保有交强险及商业险，其中商业第三者责任险限额100万元，车上人员责任险（司机）限额30万元，车上人员责任险（乘客）限额30万元，事故发生在保险期内。
胜途公司与曹X签订《车辆挂靠协议书》一份，合同约定曹X挂靠在胜途公司运营，曹X挂靠车辆的所有权、经营收益权、支配权属于曹X，由曹X自主经营、自负盈亏、自行安排货源，自觉交纳国家的各项税费；曹X因交通肇事而造成的人身伤害、车辆损毁、财产损失等，应自行承担刑事或民事赔偿责任，不得胁迫甲方承担任何连带赔偿责任。
洪XX诉至原审法院称，2018年9月2日23时，其在未央区草滩街道草滩十一路西安邮区中心局转运中心给胜途公司装载发往济南的货车。
在最后收尾时，该车司机曹X（系胜途公司员工）擅自移动货车，导致其不慎从车上坠楼受伤。
受伤后，其被曹X、白某某送往西安凤城医院治疗。
经诊断为右跟骨骨折。
被告未对其进行任何赔偿，为维护其权益，现诉至法院。
请求：1、请求被告向其支付相关损失93404.256元；2、本案案件受理费由被告承担。
胜途公司辩称，本案洪XX正在与雇佣单位进行工伤认定及索赔，洪XX在工作中受伤，应当依照《工伤保险条例》相应规定主张权利。
工伤与侵权责任竞合的情况下，只能在一处主张权利，一方主张权利有差额的情况下应当是补差原则或填平原则，而不是收益原则。
本案洪XX所诉的侵权事故中，洪XX违反安全操作规程，存在重大过错，在侵权纠纷中要承担主要责任。
如果审理侵权法律关系，本案涉案车辆投有保险，由人保公司在交强险范围内理赔。
其公司与曹X之间不存在劳动关系、雇佣关系，双方是挂靠关系，该车辆的经营权、支配权均属于曹X，所以该事故与其公司无关，不应承担任何责任。
曹X辩称，洪XX所受伤害，并非由其造成的，其没有任何侵权行为，不应承担赔偿责任。
洪XX之所以受伤，是因为其在装卸货物的时候，操作不规范，从凳子上没站稳导致摔倒，这一事实在人保公司提交的证据中也可以看出。
本次受伤与其无关，其只是货车的司机，不存在过错，不应承担赔偿责任。
即使其存在过错，但本案肇事车辆陕AXXXXX号车辆在人保公司投保交强险和商业险，其中商业险限额为100万元，涉案事故系交通事故，且发生在保险期内，应当由人保公司在其承保的交强险和商业险范围内赔付，其不应承担赔付责任。
其本人系胜途公司雇佣人员，仅接受公司的指派从事货物运输业务。
2018年9月2日，其受公司的指派，将一批货物从西安运输至济南，本案事故发生在其接受指派后在西安物流集散中心装车的时候，应当由雇主胜途公司承担赔偿责任。
人保公司辩称，本案事故基本事实不清楚，洪XX在诉状中称曹X擅自移动车辆导致洪XX从车上坠落受伤，但是，伤者受伤后，涉案车辆报案司机为白某某，事故发生时的驾驶员是谁尚不清楚，且受伤经过与洪XX在医院陈述的不一致。
事故发生后交警队认为不属于交通事故，不予出具证明。
洪XX从车外板凳摔落受伤，与涉案车辆没有发生交通事故，根据保险合同，不应当由其公司承担赔偿责任。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
因侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等因治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：劳动者因工作事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担民事赔偿责任。
故洪XX在主张工伤赔偿的同时，可以向第三人主张损害赔偿。
本案中，洪XX在装运中，曹X擅自移动车辆致洪XX受伤，并产生相应损失。
关于洪XX的损失，医疗费28738.49元，有相应医疗费票据，法院予以认可；后续治疗费，鉴定意见评估约需8000元-10000元，法院认定为9000元；住院伙食补助费，洪XX住院64天，按照每天80元计算；营养费，营养期为90日，按照每天30元计算；误工费，洪XX误工期为240日，受伤前月平均工资为4023.78元，有银行流水为证，法院予以认可；护理费，洪XX护理期为90天，按照每天100元计算；残疾赔偿金，洪XX经鉴定构成十级伤残，洪XX主张按照农村标准计算残疾赔偿金，法院予以支持；精神损害抚慰金，结合洪XX伤残情况，法院认定2000元；残疾辅助器具费，洪XX因伤购买拐杖花费108元，有支付票据，法院予以支持；交通费，洪XX并未提交相应票据，结合洪XX住院时间，法院酌情认定800元。
经核，洪XX各项损失为：医疗费28738.49元，后续治疗费9000元，住院伙食补助费5120元（80元/天×64天），营养费2700元（30元/天×90天），误工费31749.28元（4023.78元/月×12个月÷365天×240天），护理费9000元（100元/天×90天）、残疾赔偿金22426元（11213元/年×20年×10%），精神损害抚慰金2000元，残疾辅助器具费108元，交通费800元，合计11641.77元。
关于赔偿责任的承担。
本案洪XX系在装货物过程中受伤，洪XX在人保公司向其询问受伤原因时陈述其在车外凳子上因车辆移动摔落受伤，在质证时亦陈述其受伤原因是在车外凳子上摔落，后又称其在车内放置的凳子上摔落，洪XX前后陈述不一致，故对其当庭陈述法院不予采纳；事故现场监控录像视频显示，洪XX在车外装运货物时车辆移动从车外摔落受伤，不构成交通事故。
车辆移动致洪XX受伤的侵权人系曹X，对于洪XX的损失应由曹X赔偿。
洪XX对其所处工作环境及操作行为应当存在的危险性应当有一定的预见性，在工作时应当尽到安全注意义务，其未尽到安全注意义务致伤，法院酌情认定洪XX对损害后果承担10%的责任，剩余90%的责任由曹X承担即100477.59元。
因医疗费中曹X已支付25238.49元，故曹X还应向洪XX赔偿75239.1元。
曹X与胜途公司之间存在挂靠关系，双方之间关于赔偿责任的约定仅是内部约定，对外不具有约束力，故对于洪XX的上述损失，胜途公司与曹X承担连带赔偿责任。
曹X称其在听到有人喊已装好挪车后才移动车辆，但并未提交相应的证据予以证明，故对其辩解法院不予采纳。
曹X称其为胜途公司的雇员，事故发生时系为胜途公司运输货物，属于职务行为，洪XX损失应当由胜途公司赔偿，但其提交的系统截图及银行流水不能证明这一事实，故对曹X该辩解法院不予采纳；本案中洪XX受伤并非交通事故引起，故胜途公司追加人保公司作为被告，要求保险公司承担赔偿责任，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院遂判决如下：一、被告曹X于本判决生效之日起二十日内赔偿原告洪XX各项损失共计75239.1元，被告西安胜途汽车服务有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告洪XX其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2135元（原告已预交），由原告负担406元，被告曹X、西安胜途汽车服务有限公司负担1729元；鉴定费2280元，由原告负担228元，被告曹X、西安胜途汽车服务有限公司负担2052元；被告曹X、西安胜途汽车服务有限公司共计3781元，与上述款项一并给付原告。
宣判后，胜途公司、曹X均不服向本院提起上诉。
胜途公司向本院提起上诉称，一、其公司与曹X签订有《车辆挂靠协议书》，该协议约定：曹X将其车辆挂靠在其公司运营、自行经营、自负盈亏、自行安排货源，自觉交纳国家的各项税费；曹X因交通肇事而造成的人身损害、车辆毁损、财产损失等，应自行承担刑事或民事赔偿责任，不得胁迫其公司承担任何连带赔偿责任。
该约定是双方的真实意思表示，合法有效。
既然该协议对于事故责任进行了明确的约定，本案应当由曹X承担，与其公司无关，其公司不应承担连带责任。
二、洪XX系人力资源公司的员工，其在工作当中遭受的侵权事故，存在工伤与第三者侵权的竞合。
洪XX只能选择一种维权方式。
本案在事故发生后，洪XX已经向工伤认定部门申请了工伤认定，目前处于审核赔偿阶段，现洪XX又提起诉讼主张侵权赔偿，存在重复赔偿的问题。
根据相关法律规定对于洪XX的损失，应当是补差原则或填平原则，而不是收益原则。
目前，洪XX已经申请了工伤认定，本案应当中止审理，待工伤赔偿后，对于洪XX未获赔偿的部分，洪XX才能提起诉讼，由侵权方承担赔偿责任，本案才能继续审理。
三、本案洪XX在工作中，一脚踩在传输带上，一脚踩在凳子上，凳子放在车上。
曹X在移动车辆的过程中，洪XX才从车上摔下受伤，这是明显的交通事故，而一审法院认定本案不属于交通事故明显不当。
曹X驾驶的陕AXXXXX车辆，投保有交强险和商业险，人保公司应当在交通险和商业险的范围内优先承担赔偿责任。
综上，请求：1、请求依法撤销原审判决，发回重审或改判为：驳回洪XX对其公司的起诉；2、依法判决一审、二审诉讼费由曹X、洪XX、人保公司承担。
曹X辩称，一、其与胜途公司虽然签订协议，但是从未按照协议履行，并且其与胜途公司是雇佣关系，受胜途公司指派运输货物，依法应由雇主胜途公司承担赔偿责任。
二、本案应当中止审理，待工伤赔偿后，对于洪XX未获赔偿的部分，洪XX才能提起诉讼。
三、本案应由人保公司在交强险和商业险范围内优先进行赔偿。
洪XX辩称，一、曹X是造成其受伤的直接侵权人，移动车辆未尽到安全义务，曹X有重大过错，应对承担赔偿责任；二、曹X与胜途签订的协议书，对民事赔偿义务不对其有效力，根据车辆挂靠规定，胜途公司应承担连带责任；三、用人单位在雇员从事劳务工作中造成损害的，用人单位应进行赔偿。
综上，请求驳回上诉。
人保公司辩称，一审认定事实清楚，本案系洪XX装卸货物受伤，不属于交通事故，派出所与交警队对此未立案受理，洪XX的人身损害应通过其他渠道进行主张，其公司没有任何过错不应承担责任，诉讼费和鉴定费保险公司亦不应承担。
综上，一审判决公平公正客观。
曹X向本院提起上诉称，一、原审判决认定案件事实不清，认定其系侵权人的证据不足。
根据一审查明的事实，洪XX是站在车外凳子上装卸货物受伤，至于洪XX的受伤原因是其移动车辆导致，还是洪XX个人原因没有站稳导致，没有查清。
原审依据的事发现场的监控视频认定：洪XX在车外装运货物时车辆移动从车外摔落受伤，因该视频十分模糊，无法看清视频上各人员，也无法清楚的反映这一事实，其不具备证据的基本条件，不应当以此作为定案依据。
原判决对于案件基本事实未查清，对于其是否有侵权行为，是否系侵权人未查清，在此情况下，不应要求其承担侵权责任。
二、如认定其系侵权人，本案也应当由人保公司在保险范围内赔付给洪XX，其不应当承担赔付责任。
三、胜途公司系其雇主，如人保公司承担责任后仍不足以弥补洪XX的损失的，应当由胜途公司承担补充赔偿责任。
综上，请求：请求依法撤销原审判决，改判为由胜途公司、人保公司赔偿洪XX各项损失共计75239.1元，其不承担赔偿责任。
胜途公司辩称，一、根据一审查明可以确认洪XX是在曹X移动车辆过程中受伤，该事实是交通事故，应在曹X驾驶车辆的交强险和商业险范围内进行赔偿；二、曹X与其公司双方之间签订挂靠协议，曹X驾驶的车辆是其自主经营自负盈亏，双方对责任已经做了明确约定，曹X让其公司承担责任应依法应予驳回。
三、本案系交通事故纠纷，洪XX的损失应在保险范围内予以赔偿。
洪XX辩称，其答辩意见同其对胜途的答辩意见。
人保公司辩称，一审庭外对洪XX受伤的原因进行过调查，并认定洪XX是在装货过程中摔伤，本案并非交通事故，而是典型的劳务受伤案件。
是否是交通事故是曹X与胜途公司之间的事与其公司无关。
其公司作为追加的被告没有任何过错。
综上，一审法院认定客观公正，曹X的上诉应依法予以驳回。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权赔偿责任。
原审法院依据曹X将车辆挂靠在胜途公司的事实，判决胜途公司承担连带侵权赔偿责任于法有据；相反，胜途公司主张其公司与曹X存在由曹X自行承担人身损害赔偿的约定故不应承担连带责任，以及曹X认为途胜公司应承担补充责任的主张，均无相关法律规定，本院不予支持。
再则，洪XX请求第三人而非用人单位承担侵权赔偿责任符合法律规定，胜途公司关于洪XX应提请工伤赔偿的主张于法相悖，本院亦不予支持。
本案在发生事故时，洪XX属于从车厢上卸货的提供劳务人员，而非交通参与者，且货场也非公共交通道路，本案纠纷并不符合机动车交通事故的构成要件，据此，途胜公司与曹X均认为本案属于机动车交通事故责任纠纷的主张，本院均不予采信。
最后，案涉证据足以认定洪XX的致伤与曹X移动车辆存在直接的因果关系，曹X认为本案事实不清的主张，本院亦不予采信支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。
曹X预交的1681元二审案件受理费，由曹X负担。
西安胜途汽车服务有限公司预交的1681元二审案件受理费，由西安胜途汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凡
审判员 肖晓通
审判员 辛娟
二○二○年一月十七日
书记员 范致远1