（2019）皖08民终2989号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 安庆市中级人民法院 2019-12-23

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地安徽省桐城市。
负责人：齐XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈XX，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：方XX，男，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：邹XX，安徽同合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂XX，男，汉族，住安徽省桐城市。
上诉人因与被上诉人方XX、桂XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案，现已审理终结。
某保险公司上诉请求：一审判决多判某保险公司承担8479.5元，请求二审法院依法予以改判。事实与理由：方XX从事空调安装行业，属于居民服务业工种，一审按建筑业平均工资计算误工费有失公允。方XX误工费应为16500元（150天×110元/天），一审多判决8479.5元。
方XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
桂XX未答辩。
方XX向一审法院起诉请求：判令桂XX、某保险公司赔偿方XX因交通事故造成的各项损失151363.40元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：方XX系安徽省桐城市青草镇同兴居委会居民，在桐城市青草雪松电器公司从事空调安装工作，以提供劳务方式获取报酬。2017年10月7日16时5分，桂XX驾驶车牌号为皖Ｈ×××××的自有小型普通客车，行驶至青草镇Z009双塘村道时，与方XX驾驶的皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏及方XX受伤的交通事故。桐城市公安局交通警察大队对该起交通事故作出第3408818201705785号道路交通事故认定书，认定桂XX负事故全部责任，方XX无责任。事故发生后，方XX当即被送往怀宁县中医骨伤医院住院治疗，行“右肩锁关节脱位伴肩峰远端骨折切复内固定术”，于2017年10月25日出院回家休养。后于2019年3月19日再次前往怀宁县中医骨伤医院进行手术，取出内固定物，2019年3月26日出院，共自行支付医疗费18617.40元。桂XX所有的案涉车辆在某保险公司投保了交强险和商业险100万元且不计免赔，保险期均为2017年4月10日0时至2018年4月9日24时。审理过程中，依方XX的申请，一审法院依法委托安徽永正司法鉴定所对方XX的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年6月26日，安徽永正司法鉴定所作出皖永正司鉴所[2019]临鉴字第079号司法鉴定意见书，以方XX右肩锁关节脱位，右锁骨肩峰端骨折内固定术后致右肩关节功能丧失30.3%为由，评定伤残等级为十级，误工期为150日，护理期为75日，营养期为105日，方XX为此支付鉴定费1300元。审理过程中，某保险公司在指定的期限内提出非医保用药鉴定申请，但又主动撤回了该申请。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。方XX因交通事故受伤，有权获得相应赔偿。桂XX驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶导致本起事故发生。桐城市公安局交通警察大队据此认定桂XX负事故全部责任，方XX无责任并无不当，故对桐城市公安局交通警察大队作出的第3408818201705785号道路交通事故认定书的证据效力予以采信，对于方XX的损失，桂XX应承担全部的侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额按责承担。桂XX所有的涉案车辆已在某保险公司投保了交强险及限额为1000000元的商业第三者责任险并投保不计免赔，且在保险期内。某保险公司理应依照与投保人本案桂XX签订的保险合同，代替桂XX先行承担赔偿责任。关于方XX的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，方XX在桐城市青草雪松电器公司从事空调安装工作，通过提供劳务获取报酬，方XX在本次诉讼中既未能举证证明其有固定的收入，亦未能举证证明其近三年的平均收入状况，其误工损失应参照所从事的行业上一年度职工的平均工资计算，考虑方XX从事空调安装工作，该工种属建筑安装业（建筑业下类别），故参照安徽省2018年建筑业日平均工资标准166.53元/日确定方XX的误工费。某保险公司审理中主张扣除10%的非医保费用，但未能提供证据证明非医保费用的存在以及具体数额，庭后虽提出非医保费用鉴定申请，但主动撤回，故对某保险公司关于扣除10%非医保费用的抗辩意见，不予采纳。方XX实际损失认定如下:1.医疗费：18617.40元；2.住院伙食补助费:25天×40元/天=1000元；3.误工费：150天×166.53元/天（以安徽省2018年度建筑业日平均工资计算）=24979.50元；4.护理费:75天×123.48元/天（以安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业日平均工资计算）=9261元；5.营养费：105天×40元/天=4200元；6.交通费:酌定1000元；7.残疾赔偿金：34393元/年×20年×10%＝68786元；8.精神损害抚慰：5000元；9.鉴定费：1300元；以上损失总计134143.90元。上述款项由某保险公司在交强险与商业险范围内赔偿132843.90元。某保险公司关于诉讼费、鉴定费承担的抗辩意见，予以采纳，确定鉴定费1300元由桂XX负担。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：某保险公司赔偿方XX因本起交通事故遭受的损失合计132843.90元，此款限于判决生效后十五日内付清。案件受理费1667元，由方XX负担200元，桂XX负担1467元；鉴定费1300元，由桂XX负担。
二审中，当事人未提交证据。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。方XX从事空调安装工作，其工作与建筑业相近，一审判决参照安徽省建筑业平均工资标准计算误工费，符合法律规定。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　张秀珍
审判员　　左　红
审判员　　高　平
二〇一九年十二月二十三日
法官助理赵红军
书记员李晶晶