（2019）皖08民终2727号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 安庆市中级人民法院 2019-12-18

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地安徽省潜山市。
负责人：朱X，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：查XX，该支公司员工。
委托诉讼代理人：余X，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：操XX，男，汉族，农民，住安徽省潜山市。
委托诉讼代理人：唐X，潜山市彭岭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈XX，男，汉族，驾驶员，住安徽省潜山市。
上诉人因与被上诉人操XX、陈XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判减少赔偿21797.6元。事实和理由：1、操XX伤残等级过高且依据不足，某保险公司一审申请重新鉴定合理合法，操XX伤情仅能达到十级伤残，应减免8397.6元；2、一审认定精神损害抚慰金过高，根据当地生活水平及判决习惯，应减免5000元；3、操XX事故处理时年满74周岁，劳动能力已丧失且达到法定赡养年龄，不应支持误工损失，应减免8400元。
操XX辩称，司法鉴定所对操XX的病例进行了充分的认证，能够构成九级伤残，一审确定的精神损害抚慰金也在法律规定的范围内。法律没有70周岁以上不支持误工费的规定，操XX提供的证据能够证明其务工的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈XX辩称，对一审判决无异议。
操XX向一审法院起诉请求：1、判令陈XX、某保险公司赔偿操XX因交通事故造成的各项损失139753.40元（其中医疗费25297元、住院伙食补助费2560元、营养费3600元、护理费8643.60元、误工费13569.60元、残疾赔偿金58783.20元、精神损害抚慰金24000元、交通费2000元、鉴定费1300元）；2、本案诉讼费用由陈XX、某保险公司承担。
一审法院认定事实：2018年5月25日7时55分，陈XX驾驶皖Ｈ×××××小型客车，沿X043线行驶至X043线交薛家岗村路5KM处，与操结珍骑行的电动自行车碰撞，导致发生操结珍（已另案审理）及电动自行车乘坐人操XX受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，潜山市公安局交通管理大队作出第34082442080005109号《道路交通事故认定书》，认定陈XX负事故的全部责任、操结珍无责任。操XX受伤后，被送往潜山县（市）中医院住院治疗，8月27日出院，住院94日，花去医疗费25297元，其中陈XX垫付27500元、某保险公司垫付10000元皖Ｈ×××××9小型客车在某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及100万元不计免赔的商业三者险，本起事故发生在保险期内。2019年3月20日，安徽利民司法鉴定所对操XX的伤残等作出的鉴定意见为：1、操XX因道路交通事故致右锁骨骨折、右肩胛骨粉碎性骨折，经治疗，遗有右肩关节功能丧失50％以上，该损伤后遗症评定为九级伤残；2、操XX因道路交通事故致右侧肋骨多发性骨折，共计6肋骨以上，该损伤后遗症评定为十级伤残；3、操XX误工期为伤后120日、护理期为70日、营养期为90日。安徽利民司法鉴定所收取鉴定费1300元。操XX受伤前在家从事农业生产，至定残时已年满74周岁。
操XX因本起事故造成的损失为：1、医疗费25297元；2、住院伙食补助费2560元（按40元/日×住院94日计算为3760元，按操XX主张的2560元确定）；3、营养费3600元（按40元/日×司法鉴定营养期90日计算）；4、护理费8643.60元（按安徽省上年度全省国有经济单位主要行业居民服务和其他服务业在岗职工标准为123.48元/日×司法鉴定护理期70日计算）；5、误工费8400元（操XX未提供其实际误工损失，鉴于操XX在家从事农业生产以及年龄等因素，结合双方的调解意见，确定其误工损失按70元/日×司法鉴定误工期120日计算）；6、残疾赔偿金17634.96元[鉴于操XX因本起事故分别构成九级伤残、十级伤残，且已年满74周岁，其残疾赔偿金按安徽省上年度农村居民人均纯收入13996元/年×（20-14）年×21％计算]；7、精神损害抚慰金15000元（结合操XX因本起事故分别构成九级伤残、十级伤残且自身无责任等因素确定）；8、交通费1000元[结合操XX在潜山县（市）中医院住院治疗94日以及进行司法鉴定等因素酌定]；9、鉴定费1300元；以上合计83435.56元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，潜山县（市）公安局交通警察大队作出的陈XX负事故的全部责任、操结珍无责任的责任认定，双方当事人均无异议，应予以采信。本起事故造成电动自行车乘坐人操XX受伤，操XX依法享有获取相应赔偿的权利。陈XX驾驶的皖Ｈ×××××小型客车事发时在某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，某保险公司对操XX的医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计31457元，在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内除已另案赔偿5000元外赔偿5000元；对操XX的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计50678.56元，在交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内予以赔偿。上述费用未赔偿的部分26457元，陈XX驾驶的皖Ｈ×××××小型客车事发时在某保险公司投保了100万元不计免赔的商业三者险，因陈XX负事故的全部责任，由某保险公司在100万元不计免赔的商业三者险限额内予以赔偿。鉴定费1300元，由陈XX负担。操XX在领取上述赔偿款时，返还陈XX的垫付款27500元，某保险公司的垫付款10000元，在理赔时予以冲抵。操XX主张其误工费按20年计算，于法无据，不予支持。某保险公司辩称，操XX主张的医疗费中，应扣除10％的非医保用药费用。该辩称意见无证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、某保险公司于判决生效之日起十日内，赔偿操XX因本起事故造成的各项损失合计82135.56元（含垫付款10000元在内）；二、操XX在领取上述赔偿款时，返还陈XX的垫付款27500元；三、驳回操XX的其他诉讼请求。案件受理费3096元，减半收取1548元，鉴定费1300元，合计2848元，由陈XX负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审各方争议焦点为：1、一审鉴定意见能否作为本案定案依据；2、一审对精神损害抚慰金和误工费的认定是否正确。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案司法鉴定虽系操XX自行委托安徽利民司法鉴定所作出的，但某保险公司没有提出证据足以反驳鉴定机构作出的鉴定意见，一审采信安徽利民司法鉴定所作出的鉴定意见，未予重新鉴定并无不当。
关于争议焦点2，关于误工费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。操XX一审已提供潜山市王河镇薛家岗村村民委员会出具的证明，证明其虽年满60周岁，但仍为家庭农业生产的劳动力，某保险公司对此没有提出反驳证据，一审综合考虑操XX在家从事农业生产以及年龄等因素，确定其误工损失按70元/日×司法鉴定误工期120日计算并无不当。关于精神损害抚慰金，操XX因本起交通事故构成一处九级伤残和一处十级伤残，陈XX负事故全部责任，一审综合双方的过错程度、当地生活水平后在法定的幅度范围内酌定精神损害抚慰金为15000元并无不当。
综上所述，某保险公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费345元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　黄谷
审判员　　金京
审判员　　高平
二〇一九年十二月十八日
法官助理潘朝玉
书记员李晶晶