（2019）陕05民终1639号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 渭南市中级人民法院 2019-12-02

上诉人（原审被告）：韩城市荣鑫汽车运输有限责任公司，住所地：韩城市龙门镇建革汽车服务区。
法定代表人：卫XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：加XX，渭南市前进法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）：**琴，女，汉族，1967年11月12日出生，住陕西省合阳县，农民。
委托诉讼代理人：李X，男，汉族，1992年9月12日出生，住陕西省合阳县，农民，系**琴儿子。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：陕西省渭南市、203铺。
负责人：夏XX，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵XX，女，汉族，1973年9月15日出生，住陕西省渭南市临渭区，系该公司工作人员，特别授权。
被上诉人（原审被告）：高XX，男，汉族，1住陕西省韩城市，农民。
上诉人韩城市荣鑫汽车运输有限责任公司（以下简称荣鑫汽车公司）因与被上诉人**琴、、高XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初1603号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
荣鑫汽车公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判第二项，改判由某保险公司承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：原审法院没有对渤海财产股份有限公司渭南中心支公司签订保险合同时应尽的责任和免责条款的说明义务进行查实，上诉人与渤海保险公司办理保险业务，保险公司未将保险合同中应该有的保险条款给上诉人，只是给了保险单，且上面免责条款没有加黑加粗字体提示。
所谓的投保单也是保险公司人员自己在上诉人处盖章，没有上诉人的签字，保险公司没有证据证明其尽到了说明和提示义务，未向投保人尽到免责条款的说明义务，免责条款应为无效，保险公司应当承担责任。
综上，原审属于认定事实错误，适用法律错误。
某保险公司答辩称，一审判决合理合法，适用法律正确。
关于上诉人提及的签订合同过程，保险公司与车队是合同关系，在签订合同的过程中车队已经盖章，就证明免责义务我公司已经告知，尽到说明和提示义务。
关于二审上诉费我方不应当承担。
**琴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作为被受害人，具体谁赔偿我方不参与，请法庭依法判决，二审的上诉费我方不应当承担。
原告**琴向一审法院提出以下诉讼请求：1、原告因交通事故产生的医疗费50000元、护理费10000元、误工费4800元、营养费1200元，住院伙食补助费44800元、交通费1000元，共计71800元，由被告渤海财险渭南支公司在保险范围内予以赔偿，不足部分由被告荣鑫汽车运输公司、高XX承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。
审理中，原告将上述诉讼请求变更为：1、原告因交通事故产生的医疗费18604.67元、护理费8400元(42天×200元)、误工费3360元(42天×80元)、营养费2100元，住院伙食补助费2100元（42天×50元）、交通费1000元，由被告渤海财险渭南支公司在保险范围内予以赔偿，不足部分由被告荣鑫汽车运输公司、高XX承担连带责任；2、诉讼费由被告承担一审判决认定事实：被告高XX、渤海财险渭南支公司对该起交通事故发生的基本事实、事故责任及陕EXXXXX号重型半挂牵引车在被告渤海财险渭南支公司投保了交强险及商业三责险的事实无异议，但认为被告高XX在实习期内驾驶机动车造成交通事故，按照保险条款的约定属于保险公司免责情形。
对于当事人双方没有争议的事实本院予以确认。
又查，原告**琴因该起交通事故在合阳县医院住院治疗43天，共花去医疗费18604.67元，原告**琴主张其住院伙食补助费2100元（42天×50元）、误工费3360元（42天×80元），不违反有关规定，应予以确认。
原告**琴护理费可计算为4200元（42天×100元）、交通费酌情确定为800元，上述共计29064.67元。
又查，事故发生后，经被告高XX手垫付原告**琴医疗费1000元。
一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
本案中，被告高XX在实习期内驾驶机动车造成交通事故，按照保险合同的约定属于保险公司的免责情形，故渤海财险渭南支公司要求在商业三责险范围内免除其赔偿责任的辩驳理由合理合法，一审法院予以采纳。
被告高XX作为被告荣鑫汽车运输公司的雇佣司机，在从事雇佣活动中造成他人损害，应当由被告荣鑫汽车运输公司承担赔偿责任。
审理中，原告要求被告赔偿其营养费，未提供有力证据，一审法院不予支持。
故依法判决：一、被告某保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告**琴医疗费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告**琴误工费、护理费、交通费共计8360元（原告**琴得到上述赔偿款后返还高XX经手垫付的医疗费1000元）；二、被告韩城市荣鑫汽车运输有限责任公司赔偿原告**琴下剩医疗费、住院伙食补助费共计10704.67元；三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费1595元，减半收取797.5元，由原告**琴负担146元，被告韩城市荣鑫汽车运输有限责任公司负担651.5元。
二审中，上诉人荣鑫汽车公司申请证人卫某某出庭作证作为二审新证据。
证人卫某某证明其作为荣鑫汽车公司主要负责保险业务的工作人员，案涉保险合同保险公司未让其审核签字，而是先垫付保费再出保单续盖章。
渤海财险公司对证人证言质证称，对证人的身份证明有异议，只有公司盖章未提供法人的签字及证明；对证言真实性不认可，不能否认其公司盖章的保单、保险合同等证据效力。
**琴对证人证言不予质证。
经合议庭评议认为，证人证明情况缺乏相应直接证据支持，且属于上诉人职工，对其证言的真实合法性不予认定。
一审判决认定案件事实当事人均无异议，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审归纳双方的争议焦点为：本案是否符合保险合同免责条款的情形。
涉案陕EXXXXX号重型半挂牵引车在某保险公司投保了交强险及商业三责险，保险公司出具的保险单及保险合同责任免除条款中约定“实习期内驾驶牵引挂车的机动车，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。
”，高XX取得牵引车准驾车型驾照后，在实习期间是可以驾驶准驾车辆的，这是合理的推定。
牵引车准驾车型对应的准驾车辆是重型、中型全挂、半挂汽车列车，根据《保险法》第30条“对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。
…两种以上解释的…应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，本院认为，免责条款中“牵引的挂车”不包括准驾车辆中的挂车。
故被保险人高XX在实习期内驾驶的重型半挂牵引车不属于保险免责条款规定的情形，涉案保险合同免责条款对涉案车辆的免责事由不能成立，某保险公司依法应对涉案车辆交通事故造成的损失在交强险及商业三责险限额范围内承担赔偿责任，XXXXXXXXXXXXX5302故荣鑫汽车公司上诉要求某保险公司对涉案车辆事故造成**琴下剩医疗费、住院伙食补助费10704.67元，在商业险范围内承担赔偿责任的理由成立，应予支持。
综上所述，荣鑫汽车公司上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判处不当，应予纠正。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初1603号民事判决主文第一、三项[即：一、被告某保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告**琴医疗费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告**琴误工费、护理费、交通费共计8360元（原告**琴得到上述赔偿款后返还高XX经手垫付的医疗费1000元）；三、驳回原告其他诉讼请求]。
二、撤销陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初1603号民事判决主文第二项（即：二、被告韩城市荣鑫汽车运输有限责任公司赔偿原告**琴下剩医疗费、住院伙食补助费共计10704.67元）；三、变更陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初1603号民事判决主文第二项为：某保险公司在商业险财产损失赔偿限额内赔偿**琴下剩医疗费、住院伙食补助费共计10704.67元；一审案件受理费1595元，减半收取797.5元；二审案件受理费68元；共计865.5元，由**琴负担165.5元，某保险公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 李豪玲
审判员 晏海
审判员 徐新卫
二0一九年十二月二日
书记员 李燕1