（2019）鄂09民终1966号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 孝感市中级人民法院 2019-12-11

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地湖北省汉川市。
主要负责人：刘XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周XX，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。
被上诉人（原审原告）：程XX，男，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：喻XX，湖北言达律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。
被上诉人（原审被告）：徐XX，男，汉族，住湖北省汉川市经济开发区。
上诉人某保险公司因与被上诉人程XX、徐XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.改判上诉人在保险范围内减少赔偿被上诉人程XX损失44971.40元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法，剥夺了上诉人重新鉴定的权利。上诉人在一审法院给予的“庭审后7日内”邮寄了重新鉴定申请书，一审法院也签收了，但判决书中未对上诉人的重新鉴定申请作出处理，实质上剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，程序违法。2.一审计算误工费11509元的依据不足。被上诉人程XX已年满63周岁，早已退出工作岗位，一审庭审时，被上诉人程XX却提供了劳动合同，没有提供加盖用人单位公章的营业执照，没有工资银行流水，误工损失证明也无负责人签字，所有证据的真实性无法确定，被上诉人程XX存在劳动收入的事实无法证明，一审法院认定程XX的误工费无事实依据。
程XX辩称，1.上诉人并没有向一审法院提交重新鉴定的申请。程XX的委托诉讼代理人到一审法院领取上诉状时，查阅了一审的全部案卷材料，没有看到上诉人申请重新鉴定的书面材料，说明上诉人在一审中放弃了重新鉴定的权利，一审程序不违法。2.关于误工费的问题。虽然程XX已年满63周岁，但不是城镇居民，不享受职工退休待遇。其只要有劳动能力，仍然从事劳动，以劳动获得收入符合情理。程XX在一审提交的劳动合同、误工损失证明等证据，能够证明其在受伤前有工作、有收入。一审法院据此按居民服务业工资标准支持误工费合情合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐XX未向本院提交答辩意见。
程XX向一审法院起诉请求：1.判令徐XX赔偿其损失233703.63元，后变更为243967.63元；2.某保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由徐XX承担。
一审法院认定事实：2018年8月16日9时20分许，徐XX驾驶的鄂Ａ×××××号小型客车行驶在汉川市分水镇同心村上民安集村级公路与程XX驾驶的鄂Ｒ×××××号小型客车相撞，造成程XX及其妻杨志义受伤，二车受损的交通事故。经汉川市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定，徐XX负事故全部责任，程XX及其妻杨志义无责任。程XX受伤后，在汉川市人民医院住院治疗32天，用去医疗费32046.07元，其中徐XX垫付医疗费13000元，某保险公司垫付10000元。程XX的伤情经武汉福田爱民司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定，损伤程度评定为九级伤残，后续医疗费18000元，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。徐XX驾驶的鄂Ａ×××××号小型客车在某保险公司投保了交强险和责任限额500000元的商业三者险，交通事故发生在保险期间内。程XX之妻杨志义亦因本次交通事故受伤，用去医疗费2201.56元，但未与程XX一并起诉主张权利。
一审法院认为，公民的身体健康权依法应予保护。徐XX驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，导致程XX受伤，并承担事故的全部责任，依法应承担赔偿责任，徐XX在某保险公司投保了交强险和商业三者险，应由某保险公司在保险范围内承担赔偿责任。汉川市公安局交通警察大队依法作出的事故责任认定真实、合法、有效，应作为本案认定事实的依据。关于程XX诉请的各项损失，依法确定如下：1.医疗费50046.07元（医疗费32046.07元、后续治疗费合计18000元）；2.误工费11509元（38897元/年÷365天/年×108天）；3.住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）；4.护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天）；5.残疾赔偿金50925元（14978元/年×20%×17年）；6.精神损害抚慰金酌定8000元；7.交通费酌定800元；8.营养费2700元（30元/天×90天）；9.鉴定费2300元。以上合计137471.07元，由某保险公司在交强险和商业三者险范围内赔付135171.07元，扣减其已垫付的费用10000元，某保险公司还应赔偿125171.07元；鉴定费2300元由徐XX承担，扣减其已垫付的费用13000元，由程XX返还徐XX10700元。依照相关法律规定，判决：一、某保险公司于判决生效之日起七日内在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿程XX各项损失共计125171.07元；二、程XX于判决生效之日起七日内返还徐XX10700元；三、驳回程XX的其他诉讼请求。上述给付义务，逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件受理费1520元，由程XX负担533元，由徐XX负担987元。
本院二审期间，上诉人某保险公司提交一组证据：顺丰速运底单、运单存根。拟证明该公司向一审法院邮寄了重新鉴定的申请材料，一审法院于2019年7月9日签收。
程XX质证称，对证据的真实性、合法性、关联性都不认可。首先，从快递单信息来看，无法显示寄件人给一审法官寄的是什么文件，备注上没有任何显示，不能证明上诉人邮寄过重新鉴定的申请。其次，向法院邮寄法律文书，没有选择国家规定的邮政快递。第三，通过被上诉人的委托诉讼代理人查阅，一审卷宗里确实没有任何上诉人重新鉴定申请的书面材料。
本院认为，上诉人某保险公司提交的证据不能反映邮寄的具体内容，不能达到其证明目的，依法不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，上诉人某保险公司虽然在一审庭审中对程XX提交的鉴定意见质证称保留申请重新鉴定的权利，但无证据证明其向一审法院提出了重新鉴定的申请，且程XX提交的司法鉴定意见系具有相应资质条件的鉴定机构作出的，该公司对鉴定意见有异议，却未提交足以反驳的证据，因此，上诉人某保险公司关于一审法院程序违法，剥夺其重新鉴定权利的上诉理由，不能成立。程XX在一审中提交的国家企业信用信息公示系统显示的企业信息、汉川市分水镇新农砖瓦厂与程XX签订的劳动合同、汉川市分水镇新农砖瓦厂出具的误工损失证明等证据，在形式上虽存在瑕疵，但能够证实本案事故发生前程XX的收入状况和误工损失，一审法院据此认定其误工费有事实及法律依据。
综上所述，上诉人某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　胡艳华
审判员　　龚　敏
审判员　　喻富林
二〇一九年十二月十一日
法官助理王友根
书记员叶菁丽