（2019）晋07民终2957号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 晋中市中级人民法院 2019-11-11

上诉人(原审被告)：某保险公司，营业场所：山西省晋中市榆次区。
负责人：王XX，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：宗X，山西语道律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：耿X甲，男，汉族，山西省灵石县村民，现住本村。
委托诉讼代理人：耿X乙，男，汉族，住山西省灵石县，系耿X甲之子。
委托诉讼代理人:赵XX，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：史XX，男，汉族，山西省灵石县段纯镇深井村兑九墕村53号，现住灵石县。
被上诉人(原审被告)：霍州市盛华商贸有限公司，住所地：霍州市。
法定代表人:朱XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人:霍XX，男，汉族，山西省灵石县段纯镇云义村20号，现住本村，该公司股东。
上诉人因与被上诉人史XX、耿X甲、霍州市盛华商贸有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人宗X，被上诉人史XX，被上诉人耿X甲的委托诉讼代理人赵XX、耿X乙，被上诉人霍州市盛华商贸有限公司的委托诉讼代理人霍XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：一、请求依法撤销山西省灵石县人民法院作出的(2019）晋0729民初359号民事判决书，依法改判上诉人少承担:61670元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人误工费34601元欠妥。一审法院认定被上诉误工期407天不妥，结合被上诉人的伤情主要为小腿截肢，且结合三期评定规范10.6.1之规定，肢体离断断肢的酌情认定150天误工期较妥,同时结合事发时被上诉人已经年满68周岁，已经达到法定退休年纪，故不应再支持误工费。二、一审法院认定由上诉人一次性支付十年的装配、维修、更换费欠妥。结合被上诉人此次庭审时年龄为70岁，考虑其年龄情况，由上诉人先行支付一半的装配、更换、维修费用较妥，一审法院认定上述费用为32370元及13092元,故上诉人认为先行支付五年的费用即22731元较妥。三、一审法院认定由上诉人承担一审案件受理费2838元、鉴定费1500元不妥。该案件上诉人一方作为保险合同相对方，诉讼费不属于上诉人责任范围，上诉人也并非本案侵权人，故不应由上诉人承担。
耿X甲辩称,第一，关于误工费，耿X甲从2017年12月10日受伤入住64医院，期间先后转诊山西医科大学医院，介休手足外科医院，并做了假肢手术，经过光大司法鉴定中心鉴定，结论为7级伤残和8级伤残，根据最高院规定，受害人持续误工的误工期限为定残前一日，原审判决完全正确，被上诉人虽然已经满68周岁，但是其生活在农村，没有退休的待遇，而且一直从事流动餐饮服务，有原审提供的营业执照为证，其因交通事故误工的事实确确实实存在，第三，按照北京恩德来康复器具有限公司装配假肢的说明，结合装配假肢为69周岁，每五年更换一次，其到73岁时候应该更换，2019年中国人均寿命为74.6岁，山西省为74.92,岁，那么被上诉人到73岁就要进行第二次更换，所以原审将初次安装假肢的费用和确实第二次更换假肢的费用一并判决是完全正确的，关于案件受理费，鉴定费首先保险公司与投保人是合同关系。按照保险法的规定，发生交通事故后保险公司应该履行全部垫付和赔偿义务，上诉人怠于行使义务，才导致上诉。诉讼费应该败诉方承担，鉴定费是我们主张权利的必然经过，也是经过调委会委托，这个费用也该保险公司承担。
史XX辩称,他确实是做这个的，收入具体不清楚。
霍州市盛华商贸有限公司辩称,只是知道他是个掌勺的。
耿X甲向一审法院起诉请求：1.判令史XX、霍州市盛华商贸有限公司赔偿其因交通事故造成的医疗费等各项损失483880.64元。2.某保险公司应在其承保限额内承担赔偿责任。3.本案诉讼费、鉴定费用由一审被告承担。
一审法院认定事实：2017年12月10日11时许，史XX驾驶晋Ｌ×××××陕汽牌重型自卸货车，由北向南行驶至灵石县××镇××路段，与推行电动车过公路的耿X甲发生碰撞，造成耿X甲受伤、双方车辆不同程度损坏的交通事故。经灵石县公安局交警大队【2017】第10369号事故责任认定书认定:史XX承担此事故的主要责任，耿X甲承担此事故的次要责任。事发后，耿X甲于当日就诊于中国人民解放军264医院，于2018年4月20日出院，住院131天;后又于2018年7月9日到山西医科大学第二医院住院治疗10天，2018年7月19日出院;2018年7月19日到介休德康创伤手足外科医院住院治疗19天,2018年8月7日出院，三次住院总计160天。耿X甲伤情经中国人民解放军264医院诊断为:左胫腓骨开放性骨折、多发趾骨骨折、左小腿皮肤缺损、左足第4趾截肢术后、左足第2、4趾骨骨折、双侧额叶脑挫裂伤、右侧颗枕叶挫裂伤、颅内出血、蛛网膜下腔出血、右侧颗骨、枕骨骨折、双侧感音神经性耳聋(右全聋)、左下斜肌麻木、双眼白内障、双眼屈光不正。耿X甲由于伤残截肢，2018年11月到恩德莱康复器具（北京）有限公司太原分公司装配假肢。本案诉前调解阶段，耿X甲伤残经灵石县保险纠纷人民调解委员会委托山西光大司法鉴定所鉴定，意见为:耿X甲的左小腿中下段以远缺失达七级伤残，右耳听力下降达八级伤残。晋Ｌ×××××的车系盛华商贸有限公司所有，史XX是其公司司机,该车在某保险公司投保交强险和商业三者险（限额100万元），保险期限2017.3.11-2018.3.10。事发后霍州市盛华商贸有限公司向耿X甲垫付109231.1元，某保险公司向耿X甲垫付60000元。
一审法院认为，各方对灵石县公安局交通警察大队所作的交通事故责任认定均无异议,予以采信。依该认定书现耿X甲提起诉讼，符合相关法律规定。关于耿X甲主张的赔偿项目及数额，须依相关法律规定结合各方提交的证据材料予以确认。耿X甲各项损失（包括一审被告垫付）为:1.医疗费:196428.19元，其中264医院住院费163164.61元;山西医科大学第二医院住院费3763.98元,门诊花费344.90元;介休德康创伤手足外科医院住院费21564.4元，门诊及检查费1250;霍州市煤电总医院门诊费205.40元;汾西矿业集团总医院门诊费2343.10元;介休宏生救护车费1800元;省人民医院门诊收费20元;山西医科大学第一医院门诊费665.4元;外购药1306.4元;2.住院伙食补助费:耿X甲提供的恩德莱公司辅助器具配置证明载明装配训练期30天，食宿费每人每天80元，予以采纳，100元×住院160天+80元×训练期30天=18400元;3.营养费:根据264医院医嘱酌情支持，30元×90天=2700元;4.误工费:耿X甲从事流动餐饮服务，31030（餐饮业在岗职工年平均工资）÷365×407天（2017.12.10-2019.1.20定残前一天）=34601元;3.护理费:耿X甲主张护理人系耿X乙和耿新建，提供耿新建工资条，未提供工资流水等予以佐证工资扣发情况，不予采信，护理费酌情按100元/天予以支持，耿X甲共主张190天,其中264医院住院期间131天主张2人护理，根据264医院医嘱,予以支持,100元×131天×2人+100元×59天=32100元;6.交通费:2272.6元;七、住宿费:415元;8.残疾辅助器具装配、更换费:耿X甲主张按十年计算,予以支持,16365元+16365元=32730元;9.残疾辅助器具维修费:16365元×8%×10年=13092元;10.残疾辅助更换维护所发生的交通费:1000元;11.电动车损失费:耿X甲未提供证据证明权属及损失情况，不予支持;12.残疾赔偿金:(10788+8424)×11年×43%=90872.76元;13.精神损害抚慰金:20000元;14.鉴定费:1500元;以上合计446111.55元。耿X甲损失由被告某保险公司先在交强险限额内承担120000元，因本案系机动车与非机动车间的交通事故，机动车一方负主要责任，酌情确定其承担80%责任，故剩余326111.55元由某保险公司在商业险限额内承担80%为260889.24元。某保险公司共应赔偿耿X甲380889.24元，因某保险公司已向耿X甲垫付60000元，霍州市盛华商贸有限公司已向耿X甲垫付109231.1元，该款从耿X甲损失中扣除,109231.1元由某保险公司直接支付霍州市盛华商贸有限公司。某保险公司应支付耿X甲款项为211658.14元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下:一、某保险公司自本判决生效之日起十日内支付耿X甲赔偿款211658.14元。二、某保险公司自本判决生效之日起十日内支付霍州市盛华商贸有限公司赔偿款109231.1元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，二审争议的焦点一是：被上诉人耿X甲的误工费天数如何确定。受害人因伤致残的误工费可以算至定残前一日，本案被上诉人伤情较重并致截肢，一审对误工天数的计算与事实相符且于法有据。争议的焦点二是：被上诉人的残疾装配、维修、更换费支付年限如何确定，一审法院支持了被上诉人本次安装费用及第二次的费用，年限未超过我国人均寿命，由上诉人一并予以支付并无不妥。至于鉴定费，系受害人为查明其损失支出的必要费用，上诉人应予赔付。诉讼费系人民法院根据当事人胜败诉情况予以分担。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1341元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　郭富生
审判员　　李　青
审判员　　胡　睿
二〇一九年十一月十一日
法官助理邓昊
书记员智慧