（2019）渝01民终6005号 合同纠纷 二审 民事 重庆市第一中级人民法院 2019-09-19

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地重庆市江北区-1至21-6，统一社会信用代码91500105666419XXXX。
法定代表人：张XX，总经理。
委托诉讼代理人：孔X，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：余XX，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：重庆会发汽车运输有限公司，住所地重庆市綦江区-6，统一社会信用代码91500222673384XXXX。
法定代表人：熊XX，经理。
委托诉讼代理人：瞿XX，男，该公司员工。
上诉人因与被上诉人重庆会发汽车运输有限公司（以下简称会发公司）保险合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月21日进行了公开调查审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人孔X、余XX与被上诉人会发公司的委托诉讼代理人瞿XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判其不承担209842.2元的付款义务；2.本案两审诉讼费均由会发公司承担。事实和理由：1.会发公司在一审中提交的电话录音与事实不符，其也未认可该录音内容的真实性，故该录音不应当被采信；2.其对免责条款内容已经以书面形式尽到了提示、说明义务，故不应由其承担商业险的赔付责任。
会发公司答辩称，1.虽然驾驶员蔡修银发生交通事故时未取得经营性道路货物运输驾驶员的从业资格，但因投保时某保险公司只向其交付了保险卡和保险单，并未交付保险条款，也未就免责条款履行提示、说明义务，故该免责条款对其不产生效力；2.某保险公司未提交证据证明已履行免责条款的提示、说明义务，也未申请对其提交的电话录音的真实性进行鉴定，亦未举示其他证据否认该录音的真实性，故一审法院对其提交的证据予以采信正确。
会发公司向一审法院起诉请求：1.判令某保险公司支付保险金209842.20元（渝Ｂ×××××号车辆的修理费、施救费82300元；驾驶员蔡修银医药费1252.20元；乘客刁金华医药费、续医费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计50000元；乘客苏树全医药费、续医费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计50000元；渝Ｇ×××××号车辆的修车费、施救费30763元；公路路产损失12770元）；2.本案诉讼费由某保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月2日，会发公司为牌照为渝Ｂ×××××的厢式运输车向某保险公司投保第三者责任险等商业险，投保单上载明：投保险种为车辆损失险、第三者责任保险、车上人员责任保险（司机）、车上人员责任保险（乘客），保险金额分别为113680元、100万元、5万元、10万元，并投保不计免赔险；保险期间自2017年3月3日0时起至2018年3月2日24时止；“投保人声明”一栏为黑体字，内容为“本人已仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保”，会发公司在该栏上加盖印章。《投保人声明》载明“保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”等内容；下方空白方框内手写内容为“本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。会发公司在《投保人声明》尾部投保人签章处加盖印章，落款日期为2017年3月2日。同日，某保险公司出具了保险单，载明了会发公司投保的基本信息，其中机动车种类为载货机动车，使用性质为营业货运。
2017年12月28日，蔡修银驾驶渝Ｂ×××××号货车从重庆往晏家方向行驶，06时20分许，行驶至沪渝高速公路出城方向1716ＫＭ＋612Ｍ处与驾驶人肖福明驾驶的渝Ｇ×××××号货车（停驶在应急车道内）发生擦挂后侧翻，造成渝Ｂ×××××号车驾驶人蔡修银、乘车人苏树全、刁金华受伤和公路路产以及两车不同程度损坏的交通事故。重庆市交通行政执法总队高速公路第四支队一大队于2018年1月16日出具《道路交通事故认定书》，认定驾驶人蔡修银驾驶车辆未按照交通信号行使，造成此次事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，承担此次道路交通事故的全部责任。
事故发生后，蔡修银因受伤治疗产生医疗费1252.20元；会发公司垫付了刁金华的医疗费88443.11元，并与渝Ｂ×××××号货车的实际车主陈静、驾驶人蔡修银另行共同赔偿7万元（本案中，会发公司要求某保险公司赔偿刁金华的乘客险保险金5万元）；会发公司垫付了苏树全的医疗费3万元，并与渝Ｂ×××××号货车的实际车主陈静另行共同赔偿12万元（本案中，会发公司要求某保险公司赔偿苏树全的乘客险保险金5万元）；ＢＶ2695号货车产生维修费78000元、施救费4300元，合计82300元；会发公司支付了渝Ｇ×××××号车辆的维修费28763元、施救费2443元，合计31206元（庭审中，会发公司认可某保险公司对渝Ｇ×××××号车辆的定损金额30763元）；会发公司赔偿了公路路产损失12770元。
综上，根据会发公司的举证和陈述，某保险公司应当赔偿蔡修银的医疗费1252.20元、刁金华和苏树全的乘客险保险金各5万元（合计10万元）、ＢＶ2695号货车损失82300元、渝Ｇ×××××号车辆损失30763元、公路路产损失12770元，合计227085.20元。扣除渝Ｇ×××××号车辆保险公司赔付的12000元和某保险公司赔偿的交强险保险金2000元，某保险公司还应当赔偿213085.20元。庭审中，会发公司请求赔偿的金额为209842.20元；某保险公司陈述如果该公司应当赔付保险金，则认可会发公司请求赔偿的金额。
庭审中，某保险公司举示了该公司的《机动车综合商业保险条款》，在“责任免除”中载明，驾驶人具有驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的情形的，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。某保险公司陈述发生事故时，BV2695号货车的驾驶人蔡修银没有取得相应的从业资格证，违反了中华人民共和国交通部颁发的部门规章《道路运输从业人员管理规定》第十条的规定，即经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件，其中一项为“经考试合格，取得相应的从业资格证件”。因此，该公司根据责任免除条款的约定，不应当承担赔偿责任。
会发公司认可蔡修银在发生事故时没有取得合法的从业资格证，当时提供的外地从业资格证，后来保险公司查询说是假的；本案所涉车辆应当需要驾驶员取得从业资格证，但蔡修银有合法的驾驶资格，并不是无证驾驶，事故原因也不是无从业资格证导致的；其因办公地点在巴南区，从2010年至今都是通过渤海财产保险股份有限公司巴南支公司（以下简称巴南支公司）的法定代表人（经理）丁某进行投保，每次打款都是通过巴南支公司，保单也是巴南支公司派人送过来，某保险公司从未交付保险条款，也没有对免责条款进行提示和说明；《投保人声明》中的手写内容不是其工作人员填写，其盖章时是空白的。
会发公司举示了工作人员瞿XX于2018年11月28日通过手机与丁某的通话录音，在该录音中，丁某认可瞿XX所说的“渤海保险公司没有在保单后附保险条款，也没有向会发公司交付保险条款”，并陈述“附了条款的应当加盖骑缝章，骑缝章都没得，证明没有附条款”；同时，丁某在录音中与瞿XX就赔偿金额进行了磋商。某保险公司认可丁某系其巴南支公司的负责人，任职为经理，但不清楚录音是否丁某本人，且录音是非法取得，不能作为证据使用；会发公司是向某保险公司投保的，保单上的业务员不是丁某，丁某是巴南支公司的，因此即使录音属实，也与本案无关。
一审法院认为，会发公司为牌照为渝Ｂ×××××的车辆向某保险公司投保第三者责任险等商业险，某保险公司接受会发公司的投保后出具了保险单，会发公司缴纳了保费，双方之间的保险合同关系依法成立并生效。会发公司的驾驶员蔡修银驾驶牌照为渝Ｂ×××××的货车在保险期间发生交通事故，造成车辆损失、车上人员受伤、公路路产损失属实，蔡修银在发生事故时未取得经营性道路货物运输驾驶员的从业资格证。
本案争议焦点为：1.蔡修银未取得从业资格证驾驶涉案车辆发生交通事故是否属于保险条款约定的免除保险人赔偿责任的情形2.某保险公司是否向会发公司交付了保险条款并对免责条款进行了提示和说明3.某保险公司是否应当向会发公司赔付保险金
关于第1个争议焦点，该院认为，某保险公司的《机动车综合商业保险条款》中“责任免除”部分载明，驾驶人具有驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的情形的，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。会发公司投保的渝Ｂ×××××号货车属于营业性的载货机动车，其驾驶员应当根据《道路运输从业人员管理规定》第十条的规定，经考试合格，取得相应的从业资格证件。蔡修银未取得从业资格证驾驶车辆的行为，属于保险条款中约定的免除保险人赔偿责任的情形。
关于第2个争议焦点，该院认为，某保险公司举示的《投保单》和《投保人声明》上的内容证实会发公司认可某保险公司向其交付了保险条款，并对免责条款进行了提示和明确说明。但根据会发公司工作人员与丁某的通话录音，某保险公司从未向会发公司交付过保险条款，自然谈不上对免责条款进行了提示和明确说明。虽然某保险公司对录音的真实性不认可，但在该院指定的举证时间内并未申请对录音的真实性进行司法鉴定，也未举示其他证据否认录音的真实性，故该院认可录音的真实性。录音资料属于视听资料，是证据的一种，会发公司将其作为证据举示，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释的相关规定。丁某系某保险公司的下属机构巴南支公司的经理即法定代表人，会发公司通过丁某向某保险公司投保的行为符合常理，且如果丁某并不是会发公司投保的联系人，也不可能与瞿XX通话并商量赔偿事宜。因此，对于某保险公司关于录音即使真实也与本案无关的陈述，该院不予认可。综上，虽然会发公司盖章确认某保险公司对免责条款进行了提示和明确说明，但会发公司举示的录音证据表明某保险公司从未交付保险条款，未履行免责条款的提示和明确说明义务。丁某作为负责会发公司投保的某保险公司下属巴南支公司的经理，其在本案保险事故发生后的陈述应较为客观真实，故应当认定某保险公司未履行免责条款的提示和明确说明义务。《道路运输从业人员管理规定》属于部门规章，某保险公司将其中的规定作为免责事由，仍然应当履行提示和明确说明义务，故本案保险条款中的相关免责条款依法不产生效力。会发公司违背真实情况在《投保单》和《投保人声明》上盖章的行为有违诚实信用原则，是对公司不负责任的行为，应当在以后的经营活动中予以纠正，并加强内部经营管理。
关于第3个争议焦点，该院认为，因保险条款中的相关免责条款不产生效力，故某保险公司应当向会发公司进行赔付。根据会发公司举示的证据，某保险公司应当赔付的金额为213085.20元，会发公司要求某保险公司支付保险金209842.20元系对自身权利的处分，该院予以主张。
综上所述，根据《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第（五）项、第七十一条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条的规定，遂判决：某保险公司于本判决生效之日起十日内向会发公司支付保险金209842.20元。
二审中，某保险公司申请证人丁某和王某出庭作证。证人丁某陈述，其于2015年8月进入渤海公司工作，会发公司一审中提交的电话录音系其与会发公司员工瞿XX的通话，本案保险合同系经其联系洽谈后，交由业务员王某具体操办，其不清楚业务员是否向会发公司交付了保险条款，本案事故发生后，其两边都不想得罪，就顺着会发公司的话来说。证人王某陈述，其系本案保险合同的经办人，在订立本案保险合同时，其已向会发公司员工瞿XX交付了保险条款。本院认为，虽然丁某、王某作为负责本案保险合同具体洽谈、经办的人员，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定，具备证人资格且已出庭接受当事人质询，但二人与某保险公司均存在利害关系，二人所作对某保险公司有利的证言均无其他证据佐证，且丁某的证言与在案电话录音存在矛盾之处却未能作出合理解释，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，本院对丁某和王某的证言均不予采信。
本院查明的法律事实与一审查明的一致。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉保险合同的免责条款对会发公司是否具有法律效力。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，某保险公司主张其已向会发公司交付了案涉保险条款并进行了提示、说明，并提交了加盖有会发公司印章的案涉投保单和《投保人声明》，但案涉保险条款系独立装订的文件，与投保单和《投保人声明》均非同一整体文件，且投保单、《投保人声明》均加盖了会发公司印章，而案涉保险条款却未加盖会发公司印章；另外，根据会发公司在一审中举示的电话录音，某保险公司负责本案保险合同联系、洽谈事宜的工作人员丁某在通话中明确认可某保险公司未向会发公司交付案涉保险条款，某保险公司虽对该电话录音提出异议，但未能申请丁某到庭进行核实或申请司法鉴定，故本院推定该录音的真实性；审理中，某保险公司亦未能进一步举示其他证据进行补强，根据前述规定，应由某保险公司承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定某保险公司未向会发公司交付案涉保险条款。其次，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，某保险公司未向会发公司交付案涉保险条款并就相关免责条款进行提示、说明，根据前述法律规定，案涉保险合同中的免责条款对会发公司不产生法律效力。某保险公司的上诉意见无充分事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。
综上所述，某保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4454.28元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　彭海波
审 判 员　张　毅
审 判 员　余彦龙
二〇一九年九月十九日
法官助理　谢威利
书 记 员　李明霞