（2019）陕05民终1688号 出租汽车运输合同纠纷 二审 民事 渭南市中级人民法院 2019-10-30

2019）陕05民终1688号
上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。
负责人：郝XX，经理。
委托诉讼代理人：段XX，陕西新仓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆XX，女，汉族，住陕西省XX城县。
委托诉讼代理人：李XX，陕西省XX城县孙镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张X，男，汉族，住陕西省渭南市白水县。
被上诉人（原审被告）：XX城县山水出租汽车有限责任公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。
法定代表人；董峰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨XX，男，1976年5月23日，系该公司员工，住址XX城县。
被上诉人（原审被告）：杜XX，男，汉族，住陕西省XX城县。
上诉人因与被上诉人陆XX、张X、XX城县山水出租汽车有限责任公司（简称“山水出租公司”）、杜XX出租汽车运输合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2019）陕0526民初1062号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人甲保险公司委托的诉讼代理人段XX、被上诉人陆XX委托诉讼代理人李XX、被上诉人张X、杜XX到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：1、请求依法撤销XX城县人民法院（2019）陕0526民初1062号民事判决，改判上诉人不承担131705元的赔偿责任。
2、本案上诉费用由被上诉人承担。
事实及理由：1、一审案由为运输合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人不是运输合同的任何一方，不应作为本案的被告，一审判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。
2、一审判决认定事实错误。
本案所涉交通事故涉及案外车辆陕AXXXXX号重型货车，且该车辆在本次事故中承担次要责任。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应先由校某某驾驶的陕AXXXXX号重型货车的交强险进行赔偿，超出部分按照事故责任比例进行赔偿。
一审判决认定赔偿被上诉人陆XX的被扶养人生活费属事实认定错误。
根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
”被上诉人经鉴定为十级伤残，并未丧失劳动能力及收入减少，因此被扶养人生活费不应赔偿。
3、一审判决计算错误，未扣减1%免赔率。
一审法院根据合同约定及法律规定已认定被上诉人各项损失扣减1%的绝对免赔率，因计算错误，未扣减。
被上诉人陆XX答辩称,一审法院民事判决认定事实清楚，适用法律正确。
一审对本案认定为出租汽车运输合同纠纷，答辩人陆XX在乘坐上诉人承保的陕EXXXXX车过程中遭受人身损害和财产损失，且发生在保险期内，根据《保险法》第65条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，依法应由上诉人向被上诉人陆XX进行赔偿。
也可根据被保险人山水出租公司的请求，保险人应当直接向该第三者陆XX赔偿保险金。
如果被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
被答辩人应遵守该法律规定，自觉履行赔偿义务。
答辩人因面部受到损伤致残，经鉴定为十级伤残，伤残程度一对其职业造成妨碍，根据相关法律规定，应该赔偿被扶养人生活费，一审法院认定被扶养人生活费为5583.6元，此项判决符合法律规定，并无不当。
1%的绝对免赔率一审未予扣除，属于计算笔误，二审应予纠正。
被上诉人张X、山水出租公司、杜XX述称,山水出租公司在被上诉人处投保了全险，且事故发生在保险期内，理应由上诉人承担保险赔偿责任。
陆XX向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费22421.4元，误工费24000元，护理费3000元，交通费2351元，住院伙食补助费480元，营养费1800元，残疾补偿金61620元，被扶养人生活费12232.8元，二次手术费13000元，伤残鉴定费2936元，精神损害赔偿金4000元，合计147841.2元。
2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2018年8月20日6时33分被告张X驾驶陕EXXXXX车车沿清渭线由被向南行驶至事发路段，与由南向北转进加油站的徐胜全驾驶的无牌普通两轮摩托车发生碰撞，后又与同方向向前方校某某驾驶的陕AXXXXX号重型自卸货车发生碰撞，造成徐胜全及原告陆XX等受伤，车辆及路产受损的交通事故。
XX城县公安交通管理大队作出事故认定，张X负事故的主要责任，徐胜全付事故的次要责任，陆XX无责任。
事故后伤者陆XX在XX城创伤医院住院治疗7天（2018年8月20日至27日），花费医疗费3082.21元。
在西安交通大学口腔医院住院治疗9天（自2018年8月27日至9月5日），花费医疗费19339.19元。
经山西正义司法鉴定中心作出司法鉴定意见为，十级伤残，后续治疗费用约需13000元，误工期120天，护理期30天，营养期60天，鉴定费花费2936元。
另查明，陕EXXXXX车辆实际车主为被告杜XX，该车挂靠在被告山水出租公司名下从事出租汽车运输。
山水出租公司为该车投保道路客运承运人责任保险，主险每人责任限额为人民币30万元，投保座位数为4个，保险期限为2018年7月9日0时起至2019年7月8日24时止。
每次事故绝对免赔约定为100元或损失金额的1%，而知一高者为准。
是否发生在保险期内，陆XX为城镇居民家庭户口，被抚养人谢子胤年满6周岁，为农业家庭户口。
一审法院认为，陆XX乘坐张X驾驶的陕EXXXXX号牌的出租车，双方之间建立了出租汽车运输合同关系，张X作为承运人有义务将陆XX安全运送至目的地，但途中发生交通事故致陆XX受伤，张X构成违约，应赔偿陆XX医疗费22421.4元，后续治疗费用依据鉴定意见确定为13000元，伙食补助费按30元/日×16日的标准确定为480元，营养费按20元/日×60日的标准确定为1200元，护理费按80元/日×30日的标准确定为2400元，误工费结合陆XX基本工资6000元/月，误工期限120日，按 6000元/月×4月计算确定为24000元，交通费酌情支持1000元，残疾赔偿金根据陆XX年龄及十级伤残，参照陕西省XX镇居民人均可支配收入30810元/年的标准计算20年确定为61620元（30810元/年×20年×伤残赔偿指数10%），被抚养人生活费根据被抚养人年龄及原告应承担的份额，参照陕西省上一年度农村居民人均消费性支出标准，被抚养人谢子胤生活费确定为5583.6元（9306元元/年×6年÷2×10%），共计131705元。
因本案为出租汽车运输合同法律关系，非侵权法律关系，对于精神损害抚慰金不予支持。
因案涉车辆陕EXXXXX车实际车主为被告人杜XX，该车挂靠在山水出租公司名下从事出租汽车运输，杜XX、山水出租公司应与被告张X承担连带赔偿责任。
因陕EXXXXX车在甲保险公司投有道路客运承运人责任保险，主险每人责任限额为30万元人民币，且事故发生在保险期内，甲保险公司应依照保险合同约定，扣除绝对免赔损失金额1%后承担赔偿责任。
对于甲保险公司认为其并非适格被告的辩称意见不予采信。
一审法院判决：一、由被告甲保险公司于本判决生效后十日内赔偿原告陆XX131705元；二、被告张X、杜XX、XX城县山水出租汽车有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告陆XX1317.05元；三、驳回原告陆XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1628元，鉴定费2936元，共计4564元，由原告陆XX负担498元，被告张X、杜XX、XX城县山水出租汽车有限责任公司、甲保险公司共同负担4066元。
二审中，双方当事人对一审查明的案件事实无异议，本院予以确认，本院二审中双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实为，陆XX在乘坐张X驾驶的陕EXXXXX牌出租车过程中因交通事故受到人身损害，该涉案车辆的实际车主为杜XX，挂靠在山水出租公司名下从事出租汽车运输服务。
根据查明的事实，围绕本案争议焦点，经二审审理，本院认为：1、关于赔偿义务主体问题。
本案为出租汽车运输合同违约责任与侵权责任的竞合，陆XX有权选择以合同纠纷要求承担违约损害赔偿责任。
根据地方政府对出租车从业资格管理的限制性规定，杜XX需将陕EXXXXX车辆挂靠在山水出租公司车队的名下，并向其交纳一定的管理费后才能上路营运，车辆营运过程中虽由杜XX进行实际控制，但经营、收益双方存在共同利益，应认定为杜XX与山水出租公司为本案的共同承运人，即陆XX与杜XX及山水出租公司形成出租汽车运输合同关系。
本案为合同纠纷，因案涉陕EXXXXX车辆的驾驶员张X系实际侵权人，非运输合同相对人，不承担合同违约赔偿责任，一审判令侵权人张X承担赔偿责任，显然不当，应予纠正。
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第三百零二条之规定，杜XX与山水出租公司应当对运输过程中旅客陆XX的伤亡承担违约损害赔偿责任，一审判令由二者共同承担赔偿符合法律规定，并无不当，应予认定。
杜XX作为陕EXXXXX车辆的实际车主，以山水出租公司的名义投保道路客运承运人责任保险。
甲保险公司作为保险人，以非运输合同相对方为由，认为其非赔偿义务主体，不应承担赔偿责任，该主张违背了保险制度设立的宗旨和原则。
投保人投保的目的就在于转嫁风险，降低损失，我国保险制度设立的目的也在于通过风险分散，保障受偿权人的利益，维护社会经济秩序和社会公共利益。
为了减轻当事人的诉累，更好维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，甲保险公司负有赔偿责任，应依据保险法及保险合同的约定进行赔偿。
2、关于赔偿数额问题。
（1）误工费；上诉人甲保险公司对于误工期限提出异议，认为陆XX构成十级伤残，一审支持了残疾赔偿金，定残后的误工费就不应该支持，从事故发生日2018年8月20日至定残前一日2018年11月29日共计101天，而一审对误工期计算为120日，远远超过法律规定计算至定残前一日，构成重复计算。
陆XX工资证明不充分且存在矛盾之处，仅提供了事故发生前3个月的工资表，月工资6000元但无个税缴纳证明，也无社保缴纳证明，一审认定误工费为24000元存在一定瑕疵，应予纠正。
经审理，对于陆XX的误工费用应进行酌减，误工期限应认定为101天，工资标准调整为150元/日，误工费应认定为15150元。
（2）被抚养人生活费；上诉人甲保险公司提出陆XX伤残等级十级未丧失劳动能力，被抚养人生活费不应支持。
该主张不符合法律规定，抚养人是否丧失劳动能力，或劳动能力的丧失程度通常以死亡或伤残等级或劳动能力丧失程度鉴定作为依据，一审法院参照陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴（2018）临鉴字第1104号司法鉴定意见书确认的十级伤残等级确定劳动能力丧失程度并据此计算被抚养人生活费，一审确定被抚养人的生活费为5583.6元，符合法律规定，并无不当，应予支持。
（3）绝对免赔率。
山水出租公司在甲保险公司投保了30万元限额的道路客运承运人责任保险，并约定1%的绝对免赔率，应在赔偿数额的基础上扣除1%的绝对免赔率，一审判决未予扣除1%的绝对免赔率，应予纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但对法律规定的适用及部分赔偿费用认定不当，结合二审庭审状况，对于赔偿费用调整为：医疗费22421.4元，后续治疗费13000元，伙食补助费480元，营养费1200元，护理费2400元，误工费15150元，交通费1000元，残疾赔偿金61620元，被抚养人生活费5583.6元，共计122855元。
其中甲保险公司扣除1%的绝对免赔率应赔偿的数额额为121626.45元，杜XX与山水出租公司应赔偿1228.55元。
综上所述，应对一审判决予以改判，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：一、将陕西省XX城县人民法院（2019）陕0526民初1062号民事判决第一项调整为由甲保险公司于本判决生效后十日内赔偿陆XX人身损失费用121626.45元；二、将第二项判决改判为由杜XX、XX城县山水出租汽车有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿陆XX1228.55元；三、驳回甲保险公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1628元，鉴定费2936元，共计4564元，由陆XX负担498元，杜XX、XX城县山水出租汽车有限责任公司、甲保险公司共同负担4066元。
二审案件受理费2934元，由陆XX负担520.25元，甲保险公司负担2413.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 开 运审 判 员 杨 军 审 判 员 雷 晓 宁 二0一九年十月三十日 书 记 员 郭 瑞 昭201905168819869335210819831131976523219807154601201905261062201981612019052610621317052125814581417311122665558361122421424000300023514801800616201223281300029364000147841222018820633122658147201882027308221920188279519339191300012030602936122630420187902019782410016122622421413000301648020601200803024006000120600042400010003081020616203081020105583693066210131705122612263011317051317051628293645644984066122611226122612262120188202018112910112036000240001011501515022018110455836330111224214130004801200240015150100061620558361228551121626451228552019052610621216264512285516282936456449840662934520252413750