（2019）陕08民终4641号 合同纠纷 二审 民事 榆林市中级人民法院 2019-11-28

上诉人(原审被告)：某保险公司，，统一社会信用代码9114070011XXXX****。
负责人：宋XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘X，陕西海内律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王X，陕西海内律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：祁县鑫凯德汽车运输队，住所地：陕西省晋中市*，统一社会信用代码9214072XXXX*****6D。
经营者：马战勇，该运输队经营者。
被上诉人（原审原告）：武XX，男，汉族，山西省平遥县人，住山西省平遥县*，居民，身份证号1424311968072****。
二被上诉人共同委托诉讼代理人:谢XX，陕西尊尚律师事务所律师。
上诉人某保险公司与被上诉人祁县鑫凯德汽车运输队、武XX保险合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人保险理赔款195907.5元，即上诉金额为21767.5元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：肇事车辆驾驶员在本次事故中有超载情节，故上诉人对被上诉人的损失应当扣除10%免赔额。
祁县鑫凯德汽车运输队、武XX答辩称，根据保险法的规定“扣除10%”免赔额属于保险条款的免赔情形，上诉人在一审中并未提供证据证明对免赔条款尽到了明确的提示和说明义务，因此该上诉理由不能成立。同时，上诉人在一审审理过程对此并未进行答辩，视为其对该免赔理由的不予认可。
祁县鑫凯德汽车运输队、武XX向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告车辆损失302312元、施救费18500元、评估费9000元、货物损失7650元，共计337462元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审判决认定的事实：原告祁县鑫凯德汽车运输队为晋KC****X/晋K****挂号半挂牵引车的登记车主，原告武XX为该车的实际车主。2018年7月31日，原告祁县鑫凯德汽车运输队为晋KC****X/晋K****挂号半挂牵引车在被告处投保机动车交通事故责任强制保险合同和机动车商业保险合同，承保主要险种机动车损失险，保险金额主挂车分别为295120元、89200元，并投保不计免赔险等险种，保险期间从2018年8月16日0时起至2019年8月15日24时止。合同还约定了其他事项。2019年9月2日3时13分许，李永平驾驶陕KD7****/陕K****W挂重型半挂牵引车由北向南行驶至210国道360KM+600M处，超越同向前方车辆时与由南向北行驶的闫兰力驾驶的晋KC****X/晋K****挂重型半挂牵引车发生刮擦碰撞，致使投保车方向失控，又与李奇奇驾驶的陕KD****/陕K****W号重型半挂车碰撞，造成闫兰力现场死亡，三车不同程度受损的道路交通事故发生。后榆林市公安局交通警察一大队对此次事故作出道路交通事故认定书，认定李永平承担此次事故的同等责任，李奇奇与闫兰力共同承担此次事故的同等责任。投保车的损失经山西腾辉价格评估有限公司评定，损失为302312元，原告支出评估费9000元，支出施救费18500元。本案在审理过程中，被告申请对投保车辆的损失进行重新鉴定，本院报送榆林市中级人民法院，该院委托榆林市高新区镇北价格评估有限公司进行鉴定，该公司出具榆镇北价评（2019）-0166号价格评估意见书，确定投保车的车辆损失为208175元。被告支出鉴定费9000元。
一审法院认为，原告祁县鑫凯德汽车运输队与被告人保财险晋中公司签订的保险合同，系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。原告履行了交纳保险费的义务，在保险事故发生后，被告理应按照双方合同约定在保险赔偿限额范围内给予理赔，否则即构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。原告主张由被告赔偿车辆损失302312元、评估费9000元、施救费18500元的诉讼请求，被告抗辩本次事故中投保车的驾驶员负事故的同等责任，被告应当在商业险范围内按照事故责任比例25%予以赔付，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”之规定，本案中，被告在车辆损失险保险金额范围内向原告赔偿全部损失后，可以代为行使对第三者请求赔偿的权利，故被告该抗辩理由依法不予采纳。原告主张投保车辆的损失，经被告申请，本院委托重新鉴定，确定损失为208175元，被告对该鉴定结论无异议，故投保车的损失以该数额为准，该数额在双方约定的机动车损失险保险金额范围内，依法予以支持。原告主张由被告赔偿施救费18500元，因原告提供的第二张施救费9000元票据的开票时间为2018年12月7日，该时间与本案发生事故的时间不相符合，不能证明是因涉案事故发生的施救费用，故原告主张的施救费9500元是原告为此次事故支出的必要费用，依法予以支持。原告诉请的鉴定费9000元，因原告提供的评估报告未被采纳，该鉴定费应由原告自行承担，依法不予支持。被告申请重新鉴定支出的鉴定费9000元，是被告为查明保险标的的损失支出的必要费用，应由被告承担。原告请求被告赔偿其向第三者支出的货物损失7650元，因原告提供的证据不足以证明其主张的事实，应由原告承担举证不能的不利后果，该主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、第五十七条、第六十四条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告某保险公司赔偿原告祁县鑫凯德汽车运输队、武XX机动车损失险保险金208175元、施救费9500元，共计217675元。2、鉴定费9000元（被告申请重新鉴定支出的费用），由被告某保险公司承担。3、驳回原告祁县鑫凯德汽车运输队、武XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3180元，由原告祁县鑫凯德汽车运输队、武XX负担1130元，由被告某保险公司负担2050元。
二审中，当事人未向本院提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明事实相同，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:上诉人向被上诉人赔偿数额中是否应扣除10%的免赔额的问题。
本案中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，上诉人不能提交证据证明其就该免责条款向投保人作出明确说明，故案涉超载扣除10%免赔额的免责条款不产生效力。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费344元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　李文龙
审判员　　郭　瑶
审判员　　韩连梅
二〇一九年十一月二十八日
书记员　　冯晓东