（2018）粤01民终4890号 保险纠纷 二审 民事 广州市中级人民法院 2018-04-16

上诉人（原审被告）：某保险公司。住所地：广东省广州市越秀区。
负责人：谢X，该公司总经理。
委托代理人：郑XX，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：曹X，女，汉族，住广东省兴宁市。
委托代理人：刘XX，广东品杰律师事务所律师。
原审被告：广东前锦众程人力资源有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：杨XX，该公司执行董事。
委托代理人：冯XX、何XX，均为该公司职员。
上诉人因与被上诉人曹X、原审被告广东前锦众程人力资源有限公司（以下称前锦众程公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，曹X于2015年11月27日与某保险公司签订劳动合同，合同期限为2015年11月27日至2018年11月27日，各方当事人确认曹X自2015年11月27日与某保险公司建立劳动关系。劳动合同约定曹X从事保险工作，月工资为3000元，其中基本工资2800元，岗位绩效200元；试用期2015年11月27日至2016年5月26日，试用期第1至2月基本工资2700元，没有岗位绩效，第3至6月3000元。曹X最后工作日为2016年3月13日，2016年4月6日某保险公司向曹X出具《离职证明》，内容为证明曹X在2015年11月27日至2016年4月6日期间在其司销售管理部担任销售管理岗，因个人原因辞职，双方于2016年4月7日终止劳动关系。后前锦众程公司向曹X出具《解除/终止劳动关系证明书》，证明因曹X个人原因双方从2016年4月6日起解除劳动关系。对于劳动合同解除原因，曹X主张，2016年4月4日某保险公司得知其怀孕后口头通知解除劳动合同，且未为其缴纳生育保险，因此致使其不能享受医疗费报销及孕期产假等待遇，要求某保险公司予以赔偿。某保险公司主张曹X于2016年4月4日病假期满提出辞职，双方经协商后于2016年4月6日解除劳动合同。曹X对其主张提交以下证据：1、《离职证明》；2、《解除/终止劳动合同关系证明书》；3、病历；4、检查报告单；5、医疗发票收据。某保险公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为其司根据曹X怀孕的事实给予曹X15天的病假，病假结束后因曹X辞职双方协商解除劳动合同。前锦众程公司主张《解除/终止劳动合同关系证明书》是为曹X支取公积金而开具，不能证明前锦众程公司与曹X存在劳动关系，对其他证据予以确认。某保险公司对其主张提交以下证据：1、《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》；2、《国泰产险劳动关系解除完结备忘录》；3、个人出勤查询；4、疾病证明书。曹X对证据质证如下：证据1、证据2均不予确认，是某保险公司在违法解除劳动关系后单方制作，员工确认栏的签名非曹X签署；证据3没有原件不确认真实性；证据4予以确认。某保险公司确认证据1、证据2邮寄给曹X，由曹X签名后再寄回公司。
经曹X申请，原审法院委托广东天正司法鉴定中心对《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》中“员工本人确认”一栏的“曹X”签名字样进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2017年12月3日出具穗司鉴17010030600074号《鉴定意见书》认为《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》中“员工本人确认”一栏的“曹X”签名与委托人指定样本上的“曹X”签名不是同一人所写。曹X预付鉴定费4270元。曹X与前锦众程公司对该鉴定意见的三性均无异议，某保险公司认为该鉴定意见的真实性、合法性由法院认定，但对其关联性不予认可，认为即使《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》上的签名非曹X本人所签，也不能证明某保险公司是由于曹X怀孕而解除劳动合同关系。
曹X于2016年7月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某保险公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金3000元、代通知金3000元、孕期工资36000元、产假期工资18000元、哺乳假期工资72000元、因未购买生育保险而无法报销的医疗费用15000元，前锦众程公司对上述各项承担连带责任。该仲裁委于2016年11月18日作出穗劳人仲案〔2016〕3337号《仲裁裁决书》，驳回曹X的全部仲裁请求。曹X不服诉至原审法院。
原审法院经查，曹X于2016年10月19日生育一男孩，根据《广东省职工生育保险规定》第十六条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条之规定产假共计178天至2017年4月14日结束，哺乳期至2017年10月18日结束。
另曹X在原审庭审后申请撤销第五项诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。
原审法院认为，某保险公司与曹X签订劳动合同，双方均确认存在劳动关系，原审法院据此认定某保险公司与曹X建立劳动关系，曹X主张与前锦众程公司存在劳动关系，由前锦众程公司派遣至某保险公司工作，并要求前锦众程公司对某保险公司应承担的款项承担连带责任缺乏依据，原审法院不予支持。关于离职时间，曹X主张某保险公司于2016年4月4日通知解除劳动合同，其于2016年4月6日后收到《离职证明》，并据此主张双方劳动关系于2016年4月4日解除，某保险公司主张双方劳动关系于2016年4月6日解除。曹X对于其主张的口头通知解除劳动合同没有举证予以证明，根据《离职证明》记载，双方自2016年4月7日起解除劳动关系，且曹X确认其于2016年4月6日之后收到该《离职证明》，故双方劳动关系应自《离职证明》送达曹X之日起对曹X产生效力，原审法院据此认定双方于2016年4月6日解除劳动合同。曹X自2016年4月7日后未再到岗上班，其与某保险公司的劳动合同已不具继续履行的基础，故原审法院对曹X要求继续履行劳动合同的请求不予支持。根据某保险公司与曹X签订的劳动合同，2015年11月27日至2016年5月26日为试用期，试用期第1至2月基本工资2700元，没有岗位绩效，试用期第3个月起工资3000元，双方于2016年4月6日解除劳动合同，故曹X在2015年12月至2016年3月期间平均月工资为2837.07元（2700元+2700元/月÷21.75天/月×18天+3000元/月÷21.75天/月×3天+3000元+3000元）÷4个月。
双方对于曹X的离职原因存在争议，某保险公司提交的《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》及《国泰产险劳动关系解除完结备忘录》予以证明，某保险公司确认某保险公司的工作人员未当面见证曹X在上述证据签名，而《国泰产险广东分部员工人事异动申请暨面谈表》经鉴定并非曹X本人签名，双方均未申请对《国泰产险劳动关系解除完结备忘录》上曹X签名真实性进行鉴定，故原审法院对上述证据的真实性均不予采纳。双方没有证据证明曹X离职原因，结合某保险公司向曹X出具离职证明，曹X自2016年4月6日后未再上班的事实，应视为由某保险公司向曹X提出解除劳动合同，因2016年4月6日曹X已怀孕，某保险公司属于违法解除劳动合同，故应向曹X支付违法解除劳动合同赔偿金2837.07元（2837.07元/月×0.5个月×200%）。因某保险公司违法解除劳动合同造成曹X孕期（2016年4月7日至2016年10月18日）、产假（2017年10月19日至2017年4月14日）及哺乳期（2017年4月15日至2017年10月18日）工资损失，某保险公司应予以赔偿，产假工资应按曹X解除劳动合同前正常月平均工资计付，孕期及哺乳期工资应按曹X解除劳动合同前正常月平均工资的20%计算，计得曹X产假工资16833.28元（2837.07元÷30天/月×178天），孕期及哺乳期工资7225.07元（2837.07元÷30天/月×195天×20%+2837.07元÷30天/月×187天×20%）。某保险公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，曹X要求某保险公司支付代通知金缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省职工生育保险规定》第十六条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条之规定，判决：一、某保险公司在判决发生法律效力之日起3日内向曹X支付违法解除劳动合同赔偿金2837.07元；二、某保险公司在判决发生法律效力之日起3日内向曹X支付产假工资16833.28元、孕期及哺乳期工资7225.07元；三、驳回曹X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、鉴定费4270元，由某保险公司负担。
上诉人某保险公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审认定某保险公司违法解除劳动关系证据不足。1、某保险公司提交的微信聊天记录截图、员工应聘信息登记表，用于佐证某保险公司系因曹X同意后才将离职材料邮寄至其丈夫李文权处，某保险公司有理由相信签名的真实性，以及曹X完全知晓离职材料的所有内容，但是一审法院在判决书中并未对此项经过庭审质证的证据作出回应及裁判认定。2、离职材料经司法鉴定非曹X本人签名也无法直接证明某保险公司单方面违法解除，这与曹X待证事实无任何关联性。且某保险公司在曹X离职后向其出具离职证明属于法律明文规定，在某保险公司有证据证明曹X属于自愿离职的情况下，一审法院仍以某保险公司出具的离职证明认定某保险公司违法解除劳动关系属于证据不足。故某保险公司不存在单方面违法解除劳动关系。
二、一审判决支持孕期及哺乳期的工资无事实和法律依据。l、员工离职后用人单位是否应当支付孕期、哺乳期工资无法律明文规定，且目前在司法实践及学界都存在较大争议，故不应单方面加重某保险公司的赔偿责任。2、退一步讲，即使法院认定某保险公司属于违法解除劳动关系，某保险公司已承担了违法解除劳动关系的赔偿金，在法院认定目前双方的劳动合同关系已无法继续履行的情况下，仍要求某保险公司继续承担孕期、哺乳期的工资无事实和法律依据。
综上，某保险公司上诉请求：1、撤销广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初42605号民事判决，并重新审理改判；2、诉讼费及鉴定费由曹X承担。
被上诉人答辩称，不同意某保险公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。虽然曹X没有提起上诉，但不认同对一审判决就孕期和哺乳期工资的计算比例，应当是全额支付。某保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据应予驳回。
原审被告陈述称，同意某保险公司的上诉意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，某保险公司主张，根据其提供的微信聊天记录截图以及员工应聘信息登记表，可以佐证曹X是自动离职的事实。但某保险公司并不能提供该微信聊天记录的原始载体，而曹X对此亦不予确认。故上述证据不足以证实曹X是自动离职的事实。原审法院根据查明的事实，认定某保险公司违法解除其与曹X的劳动合同，有事实和法律的依据，本院对此予以采信。某保险公司应向曹X支付赔偿金及产假工资。
因某保险公司违法解除其与曹X的劳动合同，且未依法为曹X购买相应保险，导致曹X无法享受孕期、哺乳期的待遇，原审法院据此酌情按照曹X离职前月平均工资的20%计算曹X相应的工资损失，并判决由某保险公司承担支付责任，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　陈瑞晖
审判员　　肖　凯
审判员　　黄小迪
二〇一八年四月十六日
书记员　　彭泽鑫