（2015）佛中法民二终字第486号 财产保险合同纠纷 二审 民事 佛山市中级人民法院 2015-06-04

上诉人（原审被告）某保险公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人唐继国。
委托代理人叶超强，广东法岸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温XX，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
委托代理人李卫南，广东信征律师事务所律师。
上诉人与被上诉人温XX因财产保险合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、某保险公司在判决发生法律效力之日起10日内向温XX支付保险赔偿款65000元；二、驳回温XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由温XX负担403元，某保险公司负担747元。
上诉人某保险公司上诉提出：一、温XX与郭某某家属于2014年9月22日在某保险公司的见证下，签订了《道路交通事故损害赔偿调解协议》，约定由某保险公司向郭某某家属赔偿交强险11万元，并约定“当事人各方承诺：就本次事故，本次调解己涉及事项、未涉及事项或将涉及事项不得再起争议，并保证放弃今后可能再起争议的民事权利和相应的民事诉讼权利”。某保险公司已依据调解协议约定向郭某某家属赔偿了11万元，根据该调解协议的免责约定，温XX及郭某某家属均无权再向某保险公司主张赔偿责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，认定温XX与郭某某家属签订的上述调解协议中的免责约定无效，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。案涉调解协议的免责约定并非为了重复使用而预先拟定，而是针对案涉事故的赔偿事宜所特别订立的条款，案涉免责约定显然不属于前述法律所规定的格式条款。同时，案涉免责约定是各方在平等协商一致的情况下所订立的，系各方对自己权利的合法处分，温XX及郭某某家属均清楚知道免责约定的含义及后果。另，温XX自行向郭某某家属赔偿的10万元，系其为取得郭某某家属的谅解，免被追究刑事责任而额外支付的赔款，并不属于交通事故人身损害赔偿案件的法定赔偿范围，因此，温XX的诉讼请求不应得到支持。
二、原审认定温XX未肇事逃逸，是错误的。温XX肇事逃逸的事实和证据是清楚的。首先，其在《道路交通事故损害赔偿调解协议》已确认了事发后驾车逃逸；其二，温XX的车辆碾压了郭某某的头部，以郭某某头部的厚度及硬度，车辆从其头部碾过必然会产生强烈颠簸与振动，温XX作为具有17年驾驶经验的司机应可以感受到；其三，根据严伙进的《询问笔录》反映，严伙进确认有一车辆压爆了郭某某的头部，若系温XX压爆了郭某某的头部，其不可能不知。综上，温XX明知发生的案涉事故，仍然驾车离开现场，属于肇事逃逸。即使温XX事发后返回现场，系其在逃逸后迫于压力而主动接受处理，并不能因此否定已逃逸事实，由此，根据法律规定及保险条款约定，温XX因肇事逃逸而无权要求某保险公司在商业第三者责任险范围内作出赔偿。
三、原审认定温XX承担50%的事故责任，是错误的，其仅需承担25%以下的事故责任。根据《司法鉴定意见书》显示，郭某某首先受到车辆撞击后倒地，其后被至少一辆车碾压，最后温XX的车辆碾压其头部，造成郭某某当场死亡；各肇事车辆均应对郭某某的死亡承担责任，其中温XX驾驶的车辆承担50%责任，其余车辆承担50%责任。原审依据上述分析判断即推定温XX承担50%的事故责任，是错误的。首先，致死原因的医学判断并非交通事故的责任认定。上述分析判断仅是从医学的角度对郭某某的受伤、死亡过程及导致郭某某死亡的原因力、占比因素作出的判断，并非对案涉交通事故各方当事人的过错程度、事故责任作出的判断，故温XX驾驶的车辆对郭某某的死亡承担50%责任，不能等同于温XX承担50%的事故责任。其次，温XX的事故责任应当根据法律法规并综合各方当事人的过错程度作出认定。从现有证据可以反映，事发时郭某某在禁止行人坐卧、停留的机动车道之内，先后被至少一辆车撞击、碾压，最后被温XX的车辆碾压，并导致其死亡。根据《道路交通安全法实施条例》第七十四条第（二）项关于“行人不得在车行道内坐卧、停留”的规定，郭某某自身应当承担事故的同等或主要责任，其余全部车辆仅应承担同等或次要责任。另，南公交重字（2014）第B01286号《道路交通事故认定书》，亦认定郭某某在机动车道内坐卧、停留对事故的发生存在过错，故法院应当对郭某某的过错予以认定。因其他车辆把郭某某撞倒在地，导致郭某某受伤停留在机动车道内，才造成温XX的车辆躲避不及而与郭某某发生碰撞。从事故的原因力来分析，温XX的行为对其碰撞事故发生的原因力是较小的，相应的过错与责任较小。因此，温XX只应在各车辆内部承担次要以下责任，即15%（50%×30%）以下责任。最后，即使依据上述分析判断，对于超过交强险的部分至少也应按照（损失总金额-22万交强险限额）×50%×50%计算，故某保险公司所承担事故责任比例不应超过25%（即50%×50%）。
四、原审认定精神损害抚慰金为8万元，明显不合理。根据郭某某在事故中的过错程度及某保险公司、温XX的事后赔偿行为，郭某某家属的精神损害抚慰金不应超过2万元。即使郭某某在交通事故中不存在任何过错，不承担事故责任，根据司法实践，其家属因郭某某死亡所应得的精神损害抚慰金亦不应超过5万元。本案中，郭某某对事故的发生存在严重过错，应当承担事故的同等或主要责任，且事故发生之后，温XX已主动回到现场配合交警部门处理事故，积极配合郭某某家属与某保险公司协商交强险的赔偿事宜，并签订了《道路交通事故损害赔偿调解协议》，某保险公司亦已根据该调解协议的约定向郭某某家属支付了交强险的ll万元，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，本案精神损害抚慰金数额不应高于2万元。
五、原审判决金额计算错误。根据原审认定的各项金额，其最终计算结果应为64029.25元，而非65000元。
据此请求：1、撤销原审判决，改判驳回温XX的诉讼请求；2、由温XX承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人某保险公司在二审期间向本院提交了中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单、保险销售事项确认书原件各一份，拟证明某保险公司就免责条款已向投保人履行明确告知义务，依据机动车保险条款第一章第四条第八项的约定，在温XX肇事逃逸的前提下，某保险公司不负赔偿责任。被上诉人温XX质证认为，某保险公司提交的证据不属于新证据，不予质证。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，故本院予以采信。
被上诉人温XX辩称：同意原审认定的事实及判决结果，请求维持原审判决。某保险公司以死者经过多次辗压而推卸其保险责任，违背了合同订立的初衷，违反了合同约定。
被上诉人温XX在二审期间未向本院提供新的证据。
经审理，本院除认定原审所查明的事实外，另查明：佛山市公安局南海分局交通警察大队于2014年10月31日作出南公交重字（2014）第B01286号《道路交通事故认定书》，载明无名氏驾驶机动车碰撞到在其行驶方向的机动车道内的行人郭某某，造成郭某某倒地受伤的道路交通事故，事故发生后，无名氏驾车逃逸。
本院认为，双方当事人在上诉审期间争讼的焦点为某保险公司于第三者责任商业保险项下须否向温XX支付保险赔偿款65000元的问题。本案中，根据《道路交通事故认定书》及《道路交通事故证明》显示，郭某某被无名氏及温XX驾车碾压致死，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险限额11万元范围内予以赔偿。故郭某某家属因本案事故造成的损失应当由肇事车辆的保险人某保险公司及无名氏车辆的保险人在交强险限额范围内先行赔付。原审酌定郭某某家属因事故造成的总损失为35万元，扣减由某保险公司及无名氏车辆在交强险项下应付的22万元，郭某某家属仍有13万元损失尚未获得赔偿，该部分赔偿款应由肇事车辆按过错责任承担。《司法鉴定意见书》显示温XX驾驶的轻型厢式货车对郭某某的死亡承担50%的责任，由此，原审综合考虑事故各方的过错程度、行为性质、行为与损害结果之间的因果关系等各方面因素后，推定由温XX承担50%的赔偿责任，即温XX就超出交强险限额的损失部分，对郭某某家属负有65000元的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。温XX为其所有的轻型厢式货车在某保险公司处还投保了第三者责任险等险种，现保险机动车在保险期间内发生保险事故造成第三者死亡，依据《机动车保险条款（2009版）》第一章第一条关于“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿”的约定，某保险公司应在第三者责任险项下向温XX支付65000元保险赔偿款。
关于《道路交通事故损害赔偿调解协议》中当事人各方承诺条款之效力问题。本院认为，该协议的缔约方为温XX与郭某某家属，某保险公司方仅作为见证人在协议中落款签字，非合同当事人，故协议内容应指向温XX与郭某某家属间的交通事故侵权法律关系，而不当然涵盖温XX与某保险公司内部的保险合同关系，故某保险公司以前述协议条款内容主张免除本案保险赔偿责任，理据不足，本院不予支持。由此，前述承诺条款之效力对本案实体处理并无影响，本院不再作实质审查及判定。
关于精神损害抚慰金的数额问题。案涉交通事故造成郭某某死亡，损害后果严重，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款关于“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，郭某某家属应获赔精神损害抚慰金。原审综合考虑侵权人温XX的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等各种因素，酌定精神损害抚慰金数额为8万元，并无不当，本院予以认可。某保险公司关于原审确定的精神损害抚慰金过高的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
关于温XX是否存在肇事逃逸行为的问题。公安机关交通管理部门通过重新调查，作出的事故认定书并未认定温XX存在肇事逃逸行为，故某保险公司主张温XX存在肇事逃逸行为，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。某保险公司上诉所提，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　林炜烽
代理审判员　　黄春英
代理审判员　　刘金玲
二〇一五年六月四日
书　记　员　　周美婵