（2015）扬民终字第00242号 责任保险合同纠纷 二审 民事 扬州市中级人民法院 2015-06-18

上诉人（原审被告）某保险公司，住所地在扬州市-02。
负责人高继荣，总经理。
委托代理人葛红平，该公司法律顾问。
委托代理人李梁，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）肖XX。
委托代理人张雯，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
原审被告窦如强，男，居民身份证号码321027691215363，汉族，住扬州市江都区。
原审被告扬州市江都区龙川汽车出租服务中心，住所地在扬州市江都区。
法定代表人张新春，经理。
委托代理人徐秋洪，该公司员工。
原审被告长安责任财产保险股份有限公司江都支公司，住所地在扬州市江都区-306室。
负责人申忠泽，经理。
委托代理人陈燕，该公司员工。
上诉人因与被上诉人肖XX，原审被告窦如强、扬州市江都区龙川汽车出租服务中心（以下简称龙川出租中心）、长安责任保险股份有限公司扬州市江都支公司（以下简称长安保险公司）机动车交通事故责任纠纷案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月26日18时50分，窦如强驾驶登记在龙川出租中心的苏K×××××小型轿车，沿扬州市江都区龙川中路由北向南行驶至龙川中路物价局门前，与行人肖XX发生交通事故，致肖XX摔倒受伤。扬州市江都区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定窦如强承担事故的全部责任，肖XX不承担事故责任。苏K×××××小型轿车在某保险公司投保交强险，在长安保险公司投保了50万元计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。
另查明：肖XX受伤后被送至扬州江都人民医院住院治疗22天，该院诊断为：右胫骨上端及右腓骨小头骨折、右外踝撕脱骨折、右膝韧带半月板损伤、关节积液、左手第2指软组织挫裂伤。出院医嘱：休息半年，卧床3个月，加强营养、护理，后期骨不连、过早负重内固定松动断裂、后期关节疼痛、功能障碍可能、内固定二次手术取出，复诊等。2013年11月11日肖XX再次入住该院16天取内固定，出院医嘱建议休息3个月、适当功能锻炼、定期复查等。肖XX治疗伤情发生医疗费34231元，其中肖XX支付2538元，窦如强垫付21693元，某保险公司垫付10000元。在肖XX住院期间，窦如强垫付护工护理费1680元、拐杖费用120元，肖XX支付护工护理费240元。2014年2月27日经江苏鈜云辰旭律师事务所委托，扬州东方医院司法鉴定所对肖XX的伤残程度及护理期限进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人肖XX因交通事故致右膝、腓骨小头骨折，右膝韧带、半月板损伤，关节积液，右外踝骨折，遗留右下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。从受伤之日起，护理期限为15周。肖XX缴纳鉴定费2360元。审理中，某保险公司申请对肖XX的伤残重新鉴定，原审法院遂委托仪征市人民医院司法鉴定所进行重新鉴定。2014年9月10日该所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人肖XX于2012年11月26日因交通事故受伤，致a）右侧胫骨上段（平台）骨折，b）右侧腓骨小头骨折，c）右膝关节内侧半月板损伤，d）右侧外踝骨折。遗留右侧膝、踝关节功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。肖XX为鉴定发生医疗费230元。此外肖XX在扬州市江都公路运输有限公司的苏K×××××号汽车上从事售票员工作，月收入2400元。当事人因事故损失未能协商一致，故肖XX诉至原审法院。
上述事实有肖XX提供的身份证、道路交通事故认定书、苏K×××××小型轿车的行驶证、窦如强的驾驶证、保险单、扬州市江都人民医院的出院记录、医疗费票据、扬州东方医院司法鉴定所的司法鉴定意见书、鉴定费票据、仪征市人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书、医疗费票据、扬州市江都公路运输有限公司的营业执照、扬州市江都公路运输有限公司客运二公司的证明、房产证、结婚证以及当事人的陈述相佐证。
原审认为：公民的健康权受法律保护。本案中，窦如强驾驶的车辆与行人肖XX发生交通事故，导致肖XX受伤，当事人对此交通事故的事实无异议，原审法院对此予以认定。关于某保险公司对公安机关作出的事故责任认定提出异议的问题，原审法院认为因某保险公司未能提供充分的证据推翻公安机关的道路交通事故认定书，故原审法院对其提出的异议不予采信，对公安机关的道路交通事故认定书的证据效力予以认定，窦如强负事故全部责任，肖XX不负事故责任。
按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，肖XX的经济损失为：1、医疗费34461元（含鉴定时发生的医疗费230元），肖XX提供自购药品403元，无相应的病历予以印证，且136元系便条，故原审法院对此费用不予认定。长安保险公司要求在交强险限额外扣除10%非医保用药2446元，原审法院予以准许，故肖XX的医疗费在扣除非医保用药后为32015元；2、住院伙食补助费38天×18元／天=684元；3、营养费，根据公安部门的三期评定标准，结合肖XX的医嘱，原审法院酌定营养费为100天×10元／天=1000元；4、护理费，根据鉴定意见，肖XX的护理期限为18周，原审法院酌定住院期间38天×60元／天=2280元，出院后88天×40元／天=3520元，合计5800元；5、误工费，误工期限，肖XX右下肢多处骨折伴踝部骨折伴韧带损伤，根据公安部门的三期评定标准，结合肖XX的医嘱，原审法院酌定误工期限为住院38天和出院后医嘱休息11个月即368天，误工标准，肖XX主张每天80元，与本市职工工资水平较相符，故误工费为368天×80元／天=29440元；6、残疾赔偿金，肖XX的伤情系十级伤残，肖XX居住在城镇，故残疾赔偿金32538元／年×2年=65076元；7、鉴定费2360元；8、交通费，根据肖XX处理交通事故和就医的情况，原审法院酌定为500元；9、拐杖120元；上述合计136995元。关于肖XX主张的财产损失1000元，因肖XX未能提供证据，原审法院不予支持。关于肖XX主张的精神损害抚慰金，原审法院综合考虑窦如强的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定肖XX精神损害抚慰金为4000元。对于肖XX的上述合法损失，因苏K×××××小型轿车在某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，某保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。扣除其已垫付医疗费10000元，某保险公司还应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿肖XX损失107296元（含精神损害抚慰金4000元）。肖XX的剩余损失23699元，因苏K×××××小型轿车在长安保险公司投保了计免赔率的50万元商业三者险，且窦如强负事故全部责任，肖XX不负事故责任，故应由长安保险公司予以赔偿23699元×80%=18959.2元。长安保险公司赔偿不足的4739.8元、非医保用药2446元，合计7185.8元，因窦如强负事故全部责任，肖XX不负事故责任，故应由窦如强负担。由于窦如强垫付肖XX医疗费21693元、某保险公司赔偿的肖XX第一次住院期间的护理费1320元、拐杖费120元，合计23133元，扣除其应负担的7185.8元后，余款15947.2元由肖XX在某保险公司给付的赔偿款中予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告某保险公司于判决生效之日起10日内赔偿原告肖XX损失107296元（其中给付原告肖XX91348.8元，给付被告窦如强15947.2元）；二、被告长安责任财产保险股份有限公司扬州市江都支公司于判决生效之日起10日内赔偿原告肖XX损失18959.2元；三、驳回原告肖XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取535元由窦如强负担。窦如强应负担的受理费已由肖XX垫付，肖XX在上述返还款中予以扣除。
判决后，某保险公司不服，向本院提起上诉，其上诉称：1、原审法院认定368天的误工期限明显过长，误工费用过高；肖XX恢复状况良好，并无再次骨折以及延迟愈合等不良症状，原审认定的误工期限明显与事实不符。2、原审法院认定的鉴定费不当，鉴定费不应由某保险公司承担。请求二审法院依法改判，或者发回重审。
被上诉人肖XX答辩称：1、原审法院认定的误工期符合法律规定，有事实依据，某保险公司认为肖XX骨折恢复良好，与事实不符。截止目前为止，肖XX的受伤部位并未完全恢复，仍然肿胀，有疼痛感。肖XX受伤前从事公共汽车上的售票工作，腿部受伤使肖XX无法长时间站立，不能从事之前的工作。原审法院认定的误工期并无不当。肖XX已提供了误工证明和医嘱证明，证明肖XX发生交通事故后的休息期限为368天。2、鉴定费系肖XX证明自身受到伤害必须支付的费用，是受害人的实际损失，应由侵权方承担。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判。
原审被告窦如强未发表答辩意见。
原审被告龙川出租中心的主要答辩意见为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告长安保险公司的主要答辩意见为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点为：一、原审法院认定的鉴定费是否具有法律和事实依据二、原审法院认定的误工费是否具有法律和事实依据
关于原审认定的鉴定费，鉴定费用系为确定肖XX的损失所必须发生的费用，原审法院根据肖XX提供的票据，认定鉴定费为2360元，有事实和法律依据，应予以维持。某保险公司认为鉴定费不应由其承担，其上诉理由无法律依据，故对某保险公司的此项上诉请求，本院不予支持。
关于原审法院认定的误工费。某保险公司认为原审认定的误工期过长，肖XX未提供长期误工证明，原审法院认定的误工依据不足。本案中，原审法院根据肖XX提供的扬州市江都公路运输有限公司的营业执照、扬州市江都公路运输有限公司客运二公司的证明，认定误工标准为每天80元，与江都市职工工资水平相符，并无不当，本院予以维持。关于误工期限，根据肖XX的伤情和公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，结合医嘱（2012年12月17日江都人民医院的出院记录中载明出院医嘱为休息半年，卧床三月；2013年11月27日江都人民医院的出院记录中载明的出院医嘱为休息三个月；江都人民医院2013年7月16日的疾病诊断证明书记载为续休息贰月；江都人民医院2013年9月17日的疾病诊断证明书记载为续休息贰月），原审法院酌定其休息期为住院38天和出院后医嘱休息11个月共计368天，其误工费为29440元，并无不当，本院依法予以维持。某保险公司未能提供证据支持其主张，故对某保险公司的此项上诉请求，本院不予支持。
另，本案中，肖XX于2015年6月17日向本院提出申请，对于误工费，自愿在原审法院判决的基础上扣减6000元，系当事人对自身民事权利的处分，本院予以认定。相应的，原审认定的某保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿肖XX的损失变更为101296元（107296元-6000元），其中给付肖XX85348.8元，给付窦如强15947.2元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，唯当事人对自身权利处分后，某保险公司的赔偿义务发生变化，依法应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第1056号民事判决的第二、三项和诉讼费分担部分；
二、变更江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第1056号民事判决的第一项为：某保险公司应于本判决生效起10日内赔偿肖XX损失101296元（其中给付肖XX85348.8元，给付窦如强15947.2元）。
二审案件受理费563元，由某保险公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周冰
代理审判员 韩凯
代理审判员　吕　　　　　　　露
二〇一五年六月十八日
书　记　员　吴　　　红　　　斌