（2019）闽0206民初2716号 责任保险合同纠纷 一审 民事 厦门市湖里区人民法院 2019-05-20

原告：赵X，男，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：周XX，福建天翼律师事务所执业律师。
被告：某保险公司，住所地河南省周口市。
负责人：姚X，总经理。
委托诉讼代理人：严X，福建明嘉律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：刘XX，福建明嘉律师事务所执业律师。
原告赵X与被告责任保险合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案审理后，依法由审判员王友平适用简易程序于2019年3月27日和5月17日二次公开开庭进行了审理。原告赵X到庭参加了第二次庭审，原告赵X的委托诉讼代理人周XX，被告某保险公司的委托诉讼代理人刘XX到庭参加二次庭审。本案现已审理终结。
赵X向本院提出诉讼请求：判令某保险公司赔偿赵X81377.43元［医疗费按医疗费发票金额计算42143.86元、住院伙食补助费6300元（住院二次，共63天，按100元／天计算）、营养费8428.77元（按医疗费20%计算）、住院期间护理费4410元（根据住院天数，按70元／天计算）、交通费1890元（根据住院天数，按30元／天计算）、误工费13204.8元（根据住院天数，按2017年厦门社评工资计算）、精神损害抚慰金按10000元计算］。事实和理由：2018年1月6日，豫Ｐ×××××号重型厢式货车（以下简称案涉车辆）所有人西华县第二汽车运输公司就案涉车辆向某保险公司投保商业险，商业险险种包括“第三者责任保险”、“不计免赔率”、“车上人员责任险（司机）”等险种，其中，车上人员责任险（司机）保险金额为100000元。保险合同有效期为2018年1月31日至2019年1月31日。
2018年5月31日16时15分许，赵X在厦门市湖里区火炬东路32号厂区道路内启动案涉车辆时，不慎致使车辆后溜时刮到赵X，货车尾部碰撞停在其后方的闽Ｄ×××××小型普通客车车头，造成赵X受伤，二车损坏的结果。本事故经厦门市公安局交通警察支队湖里大队（以下简称湖里交警大队）依法出具道路交通事故认定书，认定：赵X负本次事故全部责任。事故后赵X被送至医院抢救治疗，住院二次，分别为14天、49天，伤情诊断为：右大腿后侧外伤。赵X就本事故损失多次向某保险公司申请理赔，但某保险公司拒绝理赔。
赵X认为，西华县第二汽车运输公司与某保险公司之间的保险合同关系合法有效，本次事故发生在保险期限内，根据保险合同中的《机动车车上人员责任保险条款》第三十八条的约定，赵X作为西华县第二汽车运输公司允许的驾驶人，在使用被保险机动车过程中发生意外事故受伤，且不存在免除某保险公司责任的情形，某保险公司应当在车上人员责任险（司机）限额内对赵X进行理赔，但某保险公司却迟迟不予理赔。为维护赵X的合法权益，请求判如所请。
某保险公司辩称，一、关于本案保险承保和理赔。事故发生时，本案案涉车辆确在某保险公司投保车上人员责任险（司机）保额为100000元，并投有不计免赔。二、赵X提供的证据无法证明事故发生时，其属于车上人员，某保险公司对于其损失不承担赔偿责任。1、依据《综合商业保险条款》第四条，本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。2、依据赵X提供的事故认定书记载，赵X在启动案涉车辆时不按操作规范启动车辆，致使车辆后溜时刮到赵X，从该描述的事故经过，无法证明或确认赵X属于车上人员，赵X举证不能，应承担不利后果，某保险公司于车上人员险不予赔付赵X损失。三、针对赵X诉求具体赔偿项目的相关适用标准和计算的意见如下：1、医疗费：赵X提供的正式医疗费发票金额为42143.86元，其中非医保8428元不属于保险理赔范围。2、住院伙食补助费：6300元金额无异议。3、营养费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案赵X未达伤残，也未有医嘱加强营养，不予计算。4、护理费：住院期间63天，以每天70元支付无异议。5、误工费：赵X未提供误工损失证明的材料，不应支持。退一步讲，因赵X未举证证明其实际的工作及收入情况，应按农牧林行业标准进行计算。6、交通费：未提供票据，不应支持。酌情计算按住院63天每天10元计算。7、精神损害抚慰金：本案中赵X未达伤残，伤情不重，不予支持精神损害抚慰金。同时精神损害抚慰金不属于车上人员险的保险范围。四、赵X未举证证明已向保险公司申请理赔过，且保险公司并非案件的侵权人，诉讼费保险公司不应承担。五、保险合同纠纷理赔中，赵X应先行证明已向保险公司申请理赔，保险公司未在合理期间内答复或拒绝理赔赵X才能提起诉讼，先行向保险公司理赔是诉讼的前置程序。故请求驳回赵X的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下：
赵X对某保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》（以下简称《保险条款》）的真实性不予确认。本院认为，《保险条款》是向社会公示的格式条款，赵X亦引用其中的条款主张权利，因此对《保险条款》的真实性，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：
案涉车辆系登记在西华县第二汽车运输公司名下，该公司于2018年1月6日为案涉车辆向某保险公司投保商业险，具体险种为：第三者责任险、车上人员责任险（保险金额／责任限额100000元）和不计免赔率。2018年5月31日16时15分许，赵X在火炬东路32号厂区道路内启动案涉车辆时不按操作规范启动车辆，致使车辆后溜时刮到赵X，货车尾部碰撞停在其后方的闽Ｄ×××××号小型普通客车车头，造成赵X受伤，二车损坏的后果。湖里交警大队于2018年6月1日作出第350206420180001194号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，赵X负本次事故的全部责任。
2018年5月31日，赵X到厦门市中医院住院治疗，入院诊断为右大腿后侧外伤，2018年6月14日出院，住院14天，出院诊断为右大腿后侧外伤，共支付医疗费14445.51元。2018年6月19日，赵X再次到厦门市中医院住院治疗，入院诊断为右大腿后侧伤口崩裂，2018年8月7日出院，住院49天，出院诊断为右大腿后侧伤口崩裂，共支付医疗费27698.35元。
某保险公司认为，案涉车辆发生事故时，赵X没有在案涉车辆上，并非车上人员，不属于赔付范围；精神损害抚慰金及超医保范围的医疗费不属于保险范围；赵X并未向某保险公司先提起理赔申请，因此本案诉讼费应由赵X自行承担。某保险公司为支持其抗辩理由，向本院申请调取了湖里交警大队询问笔录、事故现场照片。赵X在接受湖里交警大队询问时称，当时在启动车辆时没有在车上，是站在车下启动车辆的。根据《保险条款》第四条规定“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”；第四十一条规定“下列原因导致的人身伤亡、保险人不负责赔偿：……第八项，精神损害抚慰金”；第四十九条规定“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医院保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”。赵X认为，其驾驶的案涉车辆系载重9.8吨的大货车，该车的驾驶地板与地面距离1.5米高，其身高只有1.68米，其站在地面根本够不着案涉车辆的启动钥匙，其在湖里交警大队接受询问时只是简单的认为只要不在驾驶室就是在地面，所以才会陈述说在地下启动车辆。发生事故后，其已向某保险公司申请理赔，但某保险公司接受理赔申请后，不予理赔亦不予出具拒赔通知书。
针对本案的争议焦点，本院作如下分析认定：
一、关于案涉车辆发生事故时赵X是否在车上的问题。
赵X在庭审时称，其认为没有在驾驶室座位上就是在车下，因此在湖里交警大队接受询问时称人在车下启动车辆。而事实上，事故发生时其一只脚站在车辆第一个踏板上，另一只脚悬空启动车辆。本院认为，虽然赵X在湖里交警大队的询问笔录上称其是站车下启动车辆，但从现场照片分析，案涉车辆系大型载重货车，人员要上驾驶室应上二个踏板，表明驾驶室离地较高，而车辆的启动钥匙位置一般位于方向盘的右下方，赵X本人身高一般（自称1.68米），站在地面上启动车辆，客观上赵X的手是够不着车辆的启动钥匙。赵X称其在启动案涉车辆时实际上是站在车辆第一个踏板上，符合客观事实，本院予以采信。赵X属于《保险条款》第四条规定的车上人员，某保险公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于医疗费的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，某保险公司认为赵X的医疗费中有8428元非医保用药，不属于理赔范围，应承担相应的举证责任，某保险公司没有证据证明赵X已产生医疗费中存在没必要和不合理医疗项目或用药，应承担举证不能的法律后果，某保险公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于精神损害抚慰金的问题。
本院认为，根据《保险条款》第四十二条第八项的规定，精神损害抚慰金属于保险人免赔事项，该条款已经用加粗方式进行提示，且保险人并非本案的侵权人，依法亦不应承担赔偿精神损害抚慰金的责任。
四、关于其他各项赔偿费用的问题。
关于营养费问题，赵X认为营养费应按医疗费的20%计算没有依据，本院酌情按医疗费的10%计算，为4214.38元。关于交通费问题，赵X没有提交交通票据，其主张的交通费，本院酌情按每天10元计算，为630元。关于误工费问题，赵X未举证证明其固定收入或其最近三年平均收入，误工费应参照2017年厦门市城镇非私营单位从业人员工资（农林牧渔业）63787元/年的标准计算，为11009.81元（63787÷365天×63天）。赵X主张住院伙食补助费每天按100元计算，为6300元；住院期间护理费按每天70元计算，为4410元，某保险公司没有异议，本院予以照准。
综上，赵X系投保车辆的车上人员，因发生交通事故而受伤，某保险公司应按《保险条款》的规定赔偿赵X医疗费42143.86元、住院伙食补助费6300元、营养费4214.38元、住院期间护理费4410元、交通费630元、误工费11009.81元，合计68708.05元。案涉车辆发生交通事故后，赵X作为受伤的驾驶员，向某保险公司申请理赔比较符合客观事实，且通过诉讼亦是一种主张理赔的方式，某保险公司辩称，赵X未先向其申请理赔直接起诉不承担诉讼费的抗辩理由，不能成立。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、某保险公司应于本判决生效之日起七日内赔偿赵X医疗费42143.86元、住院伙食补助费6300元、营养费4214.38元、住院期间护理费4410元、交通费630元、误工费11009.81元，合计68708.05元；
二、驳回赵X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1834元，减半收取917元，由赵X负担158元，由某保险公司负担759元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员　　王友平
二〇一九年五月二十日
书记员　　林玉萍