（2019）鲁10民终1783号 责任保险合同纠纷 二审 民事 威海市中级人民法院 2019-10-30

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地威海市**。
负责人：顾XX，总经理。
委托诉讼代理人：王XX，山东威海卫律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：荣成市龙祥养殖场，住所地荣成市。
经营者：李国富，总经理。
委托诉讼代理人：刘XX，荣成昀林法律服务所法律工作者。
上诉人因与被上诉人荣成市龙祥养殖场（以下简称龙祥养殖场）责任保险合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判某保险公司按照保险条款所附赔偿比例或者投保单特别约定事项中的赔付比例赔付残疾赔偿金，并驳回对误工费部分的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决错误认定《雇主责任保险条款》第二十六条第二款按保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比计算赔偿限额系免责条款。对于保险条款中的“伤残赔偿比例”是否属于免除保险人责任的条款，应遵守保险法中订立保险合同的公平原则。案涉《雇主责任保险条款》约定的伤残比例兼顾被保险人利益，合理分担各方权利义务，且该标准是国务院保险监督管理机构明令要求保险公司在商业保险中采用的人身伤残保险金给付标准，该约定被一审法院认定为免责条款缺乏依据。适用《雇主责任保险条款》约定的基于伤残轻重确定的给付比例，并未限制或损害被保险人利益，符合保险损失赔偿原则。条款所附的伤残赔偿比例是合同双方当事人对保险责任、人身保险伤残如何进行赔偿约定的赔偿标准，并未在保险公司承担保险责任的范围内减轻或者排除其应承担的风险与损失，故不属于“比例赔付或者给付”，不应当认定为免除保险人责任的条款。如果此类条款被定性为免责条款，那免除保险人责任的条款范围将被无限制扩大。商业保险合同以缔约自由原则订立，双方均应按合同的约定进行赔偿，如适用其他伤残等级赔付比例进行赔付，将不符合保险精算相关规则，破坏合同缔约的自愿平等原则，无形中扩大保险公司的承保责任，对保险公司造成实质上的不公平；2.一审法院错误认定某保险公司未对免责条款尽到提示义务。首先，根据保险法第十七条规定，“未作提示”或者“明确说明的”，该条款不产生效力，因此提示与说明两者是或者的关系，一审法院认定应当同时具备提示和说明两项义务错误；其次，一审法院已认定投保人龙祥养殖场在投保人声明栏处加盖公章，某保险公司已尽到明确说明义务，但又以为某保险公司未能对相关条款尽到提示义务而认定条款不生效，逻辑错误。于法理，明确说明义务重于或严格于提示义务，既然某保险公司已在投保时对“包括但不限于免除责任、投保人义务、赔偿处理、其他事项等”免除保险人责任的条款对投保人尽到了明确说明义务，就不存在未履行提示义务的情形。且一审时龙祥养殖场将保险条款作为证据提交法庭，充分说明某保险公司已向龙祥养殖场交付保险条款并已履行提示义务的事实；3.一审判决某保险公司支付误工费没有依据。首先，《雇主责任保险条款》第二十六条第（三）款约定了误工费的赔偿标准，龙祥养殖场主张的误工费数额与残疾赔偿金之和超过合同约定的责任限额，其主张误工费不应得到支持；其次，误工费计算无依据。一审判决依据的是“龙祥养殖场称到某保险公司处理赔时被告知赔偿标准是每天100元”及“某保险公司对此计算标准予以认可”，但是龙祥养殖场仅是单方陈述并无证据证实，某保险公司对此标准认可的依据是投保单中的特别约定。一审法院一方面否定了特别约定的效力，另一方面却在误工费认定中适用特别约定的内容，自相矛盾。
龙祥养殖场辩称，上诉人某保险公司的上诉理由于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
龙祥养殖场向一审法院起诉请求：判令被告给付原告医疗费20897.48元、残疾赔偿金144000元、误工费20500元，合计185397.48元。
一审法院认定事实：2017年2月24日，原告为杨晓东在内的雇员在被告处投保雇主责任保险，保险期间自2017年2月25日0时起至2018年1月24日24时止，保险内容为医疗费用责任限额20万元、人身伤亡责任限额为72万元。2017年12月1日，杨晓东在荣成市西龙家码头工作时被绳子绊倒，伤后被送往山东文登整骨医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，花销医疗费20897.48元，该费用已由原告负担。2018年9月23日，原告自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨晓东符合九级伤残；2、被鉴定人杨晓东，误工时间为210天，伤后需1人护理120天。2018年11月21日，原告与杨晓东达成和解协议：杨晓东治疗期间发生的医疗费、住院期间伙食补助费2000元已经全部由原告负担；原告给付杨晓东九级伤残补助金144000元、误工费21000元，合计171000元，杨晓东放弃其他损失的主张或要求。至2018年12月5日原告将上述赔偿款项支付给杨晓东。原告向被告理赔未果，遂诉至法院。
诉讼中，被告对威海恒源司法鉴定所作出的鉴定意见没有异议，但对赔偿标准有异议。被告提交涉案雇主责任险（2015版）投保单，以此证明在投保单中被告向原告提示了保险单中保险责任、责任免除、双方权利义务以及赔偿处理等内容，同时特别约定伤残赔偿比例九级为10%，每人伤残责任限额是720000元。其中误工费每人每天100元，最长不超过11个月，免赔5天。该投保单第四条特别约定中手写记载如下内容：“……2、发生保险事故时误工费每人每天100元补偿，最长不超过11个月，免赔5天；3、伤残赔偿比例：十级5%、九级10%，八级20%七级30%、六级40%、五级50%、四级60%、三级70%、二级80%、一级及以上100%；4、医疗费用无免赔额，雇员无年龄限制；……”投保人声明栏打印如下内容：“保险人已向本人提供并详细介绍了中国人民财产保险雇主责任保险条款（2015）版，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。”在特别约定内容上及投保人声明栏投保人签名处盖有原告公章。
原告质证认为，对投保单原件真实性认可，确实是加盖其单位的公章，对证明的事实不认可，称投保时被告只是要求原告加盖公章，但特别约定处是空白的并没有填写文字，特别约定的内容是被告后期添加的，因此特别约定中的赔偿比例无效。经法庭询问，被告认可特别约定的文字是加盖公章之后填写，并认可特别约定中赔偿比例无效，但认为原告认可投保人声明处的公章真实性，可以看出被告对于保险中的免责条款和赔偿处理进行了提示和说明，根据保险条款第26条第2款约定伤残赔偿比例表九级伤残为4%，因此被告方应赔付原告的伤残赔偿金为28800元（72万元乘以4%）。
被告提交雇主责任保险条款（2015版），证明第26条第2款约定了伤残赔偿比例*每人伤亡责任限额来计算残疾赔偿金，同时第3款约定了雇员鉴定为伤残的被告对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金之和应当以责任限额为限，因此被告无需赔偿原告误工费。原告质证认为，该证据系被告单方制作的文件，并不是双方保险合同的组成部分，里面的许多免责条款对原告不利，被告没有履行告知义务。
一审法院认为，原告在被告处投保雇主责任险，且原告已对其受伤员工杨晓东的损失进行了赔偿，因此原告有权向被告主张保险金。对被告应当赔付残疾赔偿金的比例问题，被告提交的投保单中特别约定一栏手写注明赔偿比例九级伤残为10%，且加盖原告公章，但被告认可特别约定一栏内容系盖章之后填写，即在原告盖章时，特别约定一栏中并无内容，故应视为双方并无特别约定，故该特别约定中的赔付比例，不予采信。被告主张赔付比例应当按照雇主责任险（2015版）中第二十六条第（二）项中约定后附的伤残赔偿比例表中九级4%的比例予以赔偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。按照通常的人身损害赔偿标准，九级伤残赔偿比例为20%。因此，涉案雇主责任保险条款（2015）版第二十六条中约定的伤残赔偿比例实际减轻了保险人的赔偿责任，系免责条款。
《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该条规定明确了保险人对免责条款履行的义务，应当同时具备提示和明确说明两项，因此只要一项义务未履行，该条款即不生效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条之规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。被告在涉案保险条款中第二十六条第（二）项及后附赔偿比例条款并未以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，因此投保单中投保人声明栏虽明确被告对雇主责任保险条款（2015）版中的免除保险人责任的条款向原告做了明确说明，原告在此处加盖公章，但因被告对相关条款并未履行提示义务，导致该条款不生效。故被告辩称，其应当按伤残比例表中的比例承担保险责任，理由不当，不予支持。按照人身伤残赔偿的一般标准，九级伤残的赔付比例应为20%，原告主张被告按照责任限额72万元的20%赔偿伤残赔偿金，并不损害被告的合法利益，故原告主张，理由正当，予以支持。
关于被告是否应当赔付原告误工费，根据鉴定结果杨晓东误工时间210天，原告称到被告处理赔时被告告知原告赔偿标准为每天100元，免赔5天，最长不超过11个月计算为20500元。被告对此计算标准予以认可，但称依据雇主责任保险条款（2015）版第二十六条第（三）项约定的“如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）项计算的责任限额为限”，现杨晓东构成九级伤残，被告无需赔付原告误工费。该保险合同条款二十六条第（三）项约定了雇员暂时丧失工作能力超过五天，保险人依据所在地最低工资标准补助误工费，说明了被告应当在保险责任限额内赔付误工费。但该项的后半部分内容“如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限”，实际上在被保险人构成伤残的情况下免除了被告赔付误工费的义务，因此该条款应为免除保险人责任条款。如上述残疾赔偿金赔付比例部分所述理由，被告对该条款并未履行提示义务，故该条款并未生效。原告所投保险人身伤亡责任每人责任限额为72万元，杨晓东的伤残赔偿金及误工费总额并未超过该限额，因此被告应当赔偿误工费。故被告辩称，因杨晓东构成伤残，其无需赔付原告误工费，理由不当，不予支持。综上所述，原告诉请，事实清楚，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：被告某保险公司于判决生效之日起十日内给付原告荣成市龙祥养殖场医疗费20897.48元、残疾赔偿金144000元、误工费20500元，合计185397.48元。案件受理费2004元（减半收取），由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人龙祥养殖场向法庭提交如下证据：证据1、龙祥养殖场与上诉人某保险公司于2016年3月10日签订的雇主责任保险（2015版）保险单一份；证据2、就龙祥养殖场与某保险公司责任保险合同纠纷一案，山东省荣成市人民法院于2018年12月13日作出的（2018）鲁1082民初6728号民事判决书一份。上述两份证据共同证明某保险公司应向龙祥养殖场支付误工费。经质证，某保险公司对上述证据的真实性均无异议，但认为龙祥养殖场在（2018）鲁1082民初6728号案件中并未主张残疾赔偿金，根据保险单及保险条款的约定，在没有构成伤残的情况下，龙祥养殖场可根据保险单及保险条款约定的标准要求某保险公司支付误工费。（2018）鲁1082民初6728号案件与本案情况不同，龙祥养殖场在本案主张残疾赔偿金，根据保险条款约定，某保险公司对残疾赔偿金与误工费的赔偿金之和应当以责任限额为限，某保险公司据此拒绝赔付误工费。另外，从该份证据可以看出龙祥养殖场经常投保雇主责任险，对于投保内容及将来可能获得的赔付比例均明知，且2016年的保险单也约定了赔付比例及误工费的赔偿标准，双方在收取案涉保险费时经过磋商确定了赔付标准及比例，龙祥养殖场完全理解该部分内容，一审判决认定某保险公司未尽到提示义务错误。本院经审查认为，因某保险公司对上述证据的真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。（2018）鲁1082民初6728号案件中的被保险人并未构成伤残，与本案情况并不相同，故上述证据与本案的关联性本院不予确认。某保险公司与龙祥养殖场每年均签订新的保险合同，应依据双方当年签订合同的内容认定双方的权利义务关系，本案双方于2016年签订的合同约定的事项对案涉2017年保险合同不发生效力，故对龙祥养殖场的相关质证意见本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人某保险公司应按何种标准支付伤残赔偿金；某保险公司应否支付误工费。
关于伤残赔偿金应按何种标准确定的问题。上诉人某保险公司认为应当按照投保单特别约定事项中的赔付比例10%，或者保险条款所附赔偿比例4%赔付残疾赔偿金，被上诉人龙祥养殖场对此不予认可。本院认为，某保险公司在一审时认可，投保单载明的特别约定事项系在龙祥养殖场加盖公章后填写，龙祥养殖场对特别约定事项内容不予认可，某保险公司未能提供证据证明该特别约定事项系双方合意形成，故对某保险公司按特别约定事项中的赔付比例赔偿残疾赔偿的主张，本院依法不予确认。
关于能否按案涉保险条款后附的伤残赔偿比例表载明九级伤残赔偿比例4%进行赔付的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”该比例表虽未约定在免责条款中，但属于比例赔付内容，应认定为免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“对于保险合同中的免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款无效”，因此上述比例赔付内容必须由某保险公司在投保人龙祥养殖场投保时同时履行提示及明确说明义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。案涉保险条款后附的伤残赔偿比例表并未作出上述明显标志，不足以认定某保险公司履行了提示义务，故伤残赔偿比例表因未尽到提示义务而无效。关于某保险公司称其已尽到明确说明义务，就不存在未履行提示义务的问题，本院认为，提示义务是一项独立的义务，在逻辑上，提示是明确说明的前置性义务，保险人只有先履行提示义务，使投保人知悉免责条款的存在，明确说明义务才有实际的对象，故某保险公司的相关上诉意见，本院依法不予支持。综上，案涉投保单中的特别约定事项及保险条款所附赔偿比例均无效，一审法院依据人身伤残赔偿的一般标准认定九级伤残的赔付比例为20%，并依次计算赔偿伤残赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。
关于应否支付误工费的问题，上诉人某保险公司主张案涉雇主责任保险条款（2015）版第二十六条第（三）项约定的“如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）项计算的责任限额为限”，即构成九级伤残的情况下，保险人无需再支付误工费。实际上是在被保险人构成伤残的情况下免除了其赔付误工费的义务，因此该条款应为免除保险人责任条款。对此，本院认为，如前所述，某保险公司并未尽到对上述条款的提示义务，该条款并未生效。故某保险公司不应支付误工费的上诉主张无事实及法律依据，本院依法亦不予支持。
综上，上诉人某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4008元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　于永忠
审判员　　宫建军
审判员　　于　晶
二〇一九年十月三十日
书记员　　邹　乔