（2019）琼01民终1246号 合同纠纷 二审 民事 海口市中级人民法院 2019-04-23

上诉人（原审原告）：海南骏轩酒店有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区，统一社会信XXXX×××。
法定代表人：庄XX，总经理。
委托诉讼代理人：崔XX，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某保险公司,住所地海口市-6层，统一社会信XXXX×××。
法定代表人：何X，总经理。
委托诉讼代理人：冯XX，海南天皓律师事务所律师。
上诉人海南骏轩酒店有限公司（以下简称骏轩酒店）因与被上诉人保险合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初6463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
骏轩酒店上诉请求：1.请求依法改判海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初6463号判决，支持骏轩酒店的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费由某保险公司承担。事实与理由：首先，骏轩酒店在某保险公司处投保了公众责任保险，并依约缴纳了保险费，保险合同已经生效，骏轩酒店与某保险公司之间对于李某在骏轩酒店经营场所发生溺水事故属某保险公司保险责任范围内并无争议。其次，对于该起属于保险责任范围内的事故明显已经达到理赔条件，骏轩酒店也早于2016年7月31日事故发生当天第一时间即向某保险公司报保险，某保险公司也于8月1日一早抵达了事故发生现场，并受理了该次出险任务，不仅接受了骏轩酒店提交的索赔资料，还表示骏轩酒店垫付的费用一定会如约赔偿。之后，某保险公司却以各种理由拖延赔付，其行为已明显违反了保险合同的约定。然而，一审法院不仅没有查明事实、不予准许骏轩酒店请求追加溺水小孩李某及其监护人为第三人的申请，而且在某保险公司自认保险责任范围在30%左右的前提下，还错误的适用法律驳回骏轩酒店的全部诉讼请求，实属荒谬。根据骏轩酒店与某保险公司之间签订的公众责任险保险单以及我国法律规定的公平原则和诚信信用原则，应当支持骏轩酒店的全部诉讼请求。
综上，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护骏轩酒店的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
某保险公司辩称，一、基本事实。2016年07月31日，溺水者李某随父亲李传胜（系退伍军人）参加海南战友联谊团队活动，当日20时许，在海南骏轩酒店中餐厅用餐完成后；李传胜带着两个儿子（含溺水者李某）到酒店泳池内开放式的浅水池游泳。泳池深1.1米，水深0.9-1.0米。20时38分28秒，李某在游泳池浅水区脚下打滑，开始打水自救；07月31日20时40分54秒，李某被发现溺水并被托出水面。在20时38分28秒至40分54秒期间（共2分26秒），浅水区有多人游泳，且李某右侧1米左右位置有3-4人在泳池内。救生员李航在听到有人呼喊“有人溺水”，便立即到出险位置，开始组织施救。李航先是对溺水者李某做呼吸道的清理，随后李某吐出大量食物和水（李某是在用过晚餐之后到泳池游泳）；救生员李航尚未对溺水者做人工呼吸，李某的父亲及其战友便抢过李某对其做倒置抢救；救生员李航告诉他们这样是不科学的，便抢过做人工呼吸和心肺复苏。李某家人来回抢去两三次对李某做倒置、捶胸抢救。据了解，当时现场还有一名职业医生参与抢救。
事故发生后，被保险人代表第一时间拨打120急救和110报警；07月31日21时15分左右，老城边防派出所派3名民警抵达现场维持秩序；21时20分左右，120急救人员抵达现场接手抢救工作，21时30分溺水人员李某被送至海南省人民医院住院治疗。
二、本案目前不具备保险理赔条件，原审认定准确。1.骏轩酒店在某保险公司处投保了“公众责任险”，双方之间形成保险合同法律关系，根据该合同关系，依法应当由被保险人（骏轩酒店）承担的责任，才由保险人（某保险公司）承担责任。同时，《公众责任保险条款》第二十六条的约定，发生保险事故后，保险人的赔偿金额按照下列方式之一确定被保险人的经济赔偿责任为依据：（一）被保险人与第三人或者其他索赔权利人协商并经保险人确认；（二）仲裁机构裁决；（三）人民法院判决；（四）保险人认可的其他方式。本案中，对于小孩溺水事故，骏轩酒店作为酒店的经营者和管理者，是否应当对此承担赔偿责任以及承担赔偿责任的比例尚未确定，同时，被保险人的与第三者的纠纷也没有通过仲裁机构裁决或人民法院判决确定最终的责任承担问题，故，骏轩酒店向某保险公司支付相关费用是否属于其应当承担的范围尚未确定，是否应当赔偿也没有确定。
2.根据《公众责任保险条款》第二十二条的约定，发生保险事故后，未经保险人书面同意，被保险人对受害人及其代理人作出的任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或者赔偿，保险人不受其约束，对于被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定，不属于本保险责任范围或者超出应赔偿限额的，保险人不承担赔偿责任。本案中，骏轩酒店主张其共向溺水者家属支付共计252985.72元，暂且不论实际是否支付，其向家属垫付费用的行为属于“未经保险人书面同意，单方作出的赔偿”的情形，对此某保险公司依照第二十六条的约定不受其单方支付数额的约束，有权重新核定。
三、溺水者李某（未满18岁）的监护人存在重大过错，该过错是本次事故发生的主要原因。首先，溺水者李某系未成年人，其监护人未尽到其合理的监护义务，放任其在开放式的游泳池游泳，且事发溺水时，监护人就在距离出险地点大约2米左右的岸上，未先于被保险人发现李某溺水，亦存在未成年人监护不到位的过失或过错。其次，溺水者系饭后饱餐游泳，其在明知的情况下，仍同意溺水者李某下水游泳，是李某在水中发生痉挛、进而发展成溺水致伤的主要原因（事故现场情况是李某本身是在水中游泳走动，突然开始脚下打滑双手打水幅度加大；再结合医学常规“饱腹游泳易引发腹痛、痉挛”和现场施救时呕吐大量食物）；再次，溺水者李某溺水被发现之后，在被保险人的救生人员科学救助期间，不顾救生人员的制止和告诫，仍坚持抢夺溺水者并倒置颠簸排水抢救，延误有效抢救时效；是本次事故中溺水者李某病情加重的又一主要原因。（注：在抢救溺水人员时，倒挂、倒背这样的方法基本控出的是胃内容物和胃内水，肺内的水很难控出来，且亦加重溺水者脑部缺氧。如果溺水当时进行心肺复苏的过程中，肺内水会吸收入循环，才可以从而改善肺氧合能力。任何形式的控水法都是陈旧的、无用的、有害的。对于溺水心脏骤停，争分夺秒的心肺复苏是唯一有效的方式）。
四、被保险人作为酒店经营者和管理者已经尽到合理的管理义务。首先，被保险人的游泳池具有国家颁发的卫生和经营许可，其基础设施设备不存在明显不当，并按照国家相关规定配备了合格救生人员，做到合理的安全保障义务。其次，事故发生时，先于溺水者监护人发现并及时、科学救助溺水者李某，为李某的后期治疗及康复起到了很好的救治作用，尽到了及时救助义务。
五、骏轩酒店请求支付律师代理费没有依据。我国《保险法》、双方之间的《保险合同》均未规定或者约定本案的情形属于败诉方应当支付胜诉方律师服务费的情形。
骏轩酒店向一审法院起诉请求：1.判决某保险公司赔偿骏轩酒店公众责任保险理赔款252985.72元；2.判决某保险公司支付骏轩酒店为本案诉讼支出的律师代理费23000元；3.本案全部诉讼费由某保险公司承担。
一审法院认定事实：骏轩酒店于2015年11月25日向某保险公司投保公众责任险，双方签署《公众责任保险条款》，骏轩酒店依约缴纳保险费，保险期自2015年11月29日到2016年11月28日。发生事故的泳池在骏轩酒店列明的场所范围内。该《公众责任保险条款》第三条约定：在保险期间内，被保险人在列明的范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害人在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。第四条约定：保险事故发生后，被保险人因保险事故而提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。第二十二条约定：发生保险事故后，未经保险人书面同意，被保险人对受害人及其代理人作出的任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或者赔偿，保险人不受其约束，对于被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定，不属于本保险责任范围或者超出应赔偿限额的，保险人不承担赔偿责任。第二十六条约定：发生保险事故后，保险人的赔偿金额按照下列方式之一确定的被保险人的经济赔偿责任为依据：（一）被保险人与第三人或者其他索赔权利人协商并经保险人确认；（二）仲裁机构裁决；（三）人民法院判决；（四）保险人认可的其他方式。2016年7月31日晚上八点三十分左右，受害人李某（约八岁）在骏轩酒店处泳池游泳，发生溺水事件。骏轩酒店员工巡逻时，发现李某溺水，立刻抢救出水，保安部拨打120急救电话。同时救生员对李某进行抢救，经过抢救李某恢复自主呼吸。后救护车赶到现场对李某输氧并送医治疗。骏轩酒店称事故发生至今已为李某垫付了医疗费、伙食费、住宿费等各项费用共计252985.72元，骏轩酒店认为该溺水事故属某保险公司理赔范围，于2018年3月26日发函向某保险公司请求赔付垫付的费用，某保险公司未予理赔。2018年5月31日，某保险公司自行作出《公估报告》，确认涉案事故属保险责任范围内，但公估结论为骏轩酒店应承担本次事故全部损失的次要责任，建议上限为30%，骏轩酒店对该公估报告不予认可。另查明，骏轩酒店因本案诉讼支付的律师费23000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为某保险公司是否应向骏轩酒店支付其向李某的监护人支付的各项费用并负担骏轩酒店因本案诉讼支出的律师费。首先，骏轩酒店在某保险公司处投保了公众责任保险，并依约缴纳了保险费，保险合同已经生效，骏轩酒店、某保险公司对于李某在骏轩酒店经营场所发生溺水事故属某保险公司保险责任范围内无争议，但对于是否达到理赔条件存在争议。根据涉案《公众责任保险条款》第二十六条的约定：发生保险事故后，保险人的赔偿金额按照下列方式之一确定的被保险人的经济赔偿责任为依据：（一）被保险人与第三人或者其他索赔权利人协商并经保险人确认；（二）仲裁机构裁决；（三）人民法院判决；（四）保险人认可的其他方式。本案事故发生后，李某的监护人并未与骏轩酒店、某保险公司通过上述任何一种方式确定骏轩酒店的经济赔偿责任，故目前无法确定骏轩酒店在涉案溺水事故中应承担的赔偿责任，进而无法确认某保险公司的赔偿金额，本案尚未达到理赔条件。骏轩酒店可在依照上述《公众责任保险条款》第二十六条约定的任意一种方式确定其应承当的赔偿责任后再向某保险公司主张理赔。因此骏轩酒店是否已向李某的监护人垫付费用及费用的具体金额，与本案判决结果并无关联。
其次，骏轩酒店主张某保险公司应承担其因本案诉讼支出的律师费，根据涉案《公众责任保险条款》第四条的约定及《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，保险人才负责赔偿，本案诉讼不符合上述约定或者规定，且本案诉讼亦非直接因保险事故而提起的诉讼，故对于骏轩酒店的主张不予支持。
第三，骏轩酒店在本案审理过程中向一审法院提交申请书，请求追加李某及其监护人为本案第三人参与诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人系对当事人双方的诉讼标的具有独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。骏轩酒店主张其已向李某的监护人垫付医疗费等各项费用，故无论本案判决结果是否支持骏轩酒店的诉讼请求，均与李某及其监护人无法律上的利害关系。而骏轩酒店对涉案事故应承担的责任应在李某及其法定代理人与骏轩酒店就涉案事故责任划分的诉讼中予以确定，在本案诉讼中仅通过追加李某及其监护人为第三人参与诉讼无法予以查明，故一审法院对该请求不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第二十二条、第二十三条、第六十六条之规定，判决：驳回骏轩酒店的诉讼请求。案件受理费5095元，由骏轩酒店负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：本案是否已经达到理赔的条件。根据双方当事人签署的《公众责任保险条款》第二十六条的约定，发生保险事故后，保险人的赔偿金额按照下列方式之一确定的被保险人的经济赔偿责任为依据：（一）被保险人与第三人或者其他索赔权利人协商并经保险人确认；（二）仲裁机构裁决；（三）人民法院判决；（四）保险人认可的其他方式。现骏轩酒店未举证证明其已通过上述方式确定其在涉案保险事故中应承担的经济赔偿责任，故本案的保险赔偿金额尚无法确定，本案尚未达到理赔条件。骏轩酒店的上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5095元，由上诉人海南骏轩酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　谢焕怡
审判员　　李玉民
审判员　　符玉梅
二〇一九年四月二十三日
书记员　　粟婷婷