（2017）川09民终1177号 财产损害赔偿纠纷 二审 民事 遂宁市中级人民法院 2018-01-04

上诉人（原审被告）：某保险公司，营业场所四川省遂宁市射洪县。统一社会信用代码91510922797864XXXX。
负责人：何XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人（一般授权）：罗浩，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：射洪县原味XX，经营场所射洪县太和镇太和大道南段（银杏花园）。统一社会信用代码9251XXXX
经营者：文玉芳，女，汉族，四川省射洪县居民。
被上诉人（原审被告）：王XX，女，汉族，四川省射洪县居民。
上诉人因与被上诉人射洪县原味XX、王XX财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（下称射洪县人民法院）（2017）川0922民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人罗浩、被上诉人射洪县原味XX的经营者文玉芳、被上诉人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.撤销（2017）川0922民初2092号判决，发回重审或改判我司不承担被上诉人射洪县原味XX经营者文玉芳的营业损失8000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人射洪县原味XX未提交任何证据证明餐厅的营业损失，应承担举证不能的法律责任，而一审法院在此情况下判决上诉人赔偿被上诉人射洪县原味XX的营业损失8000元于法无据；2.我司与被上诉人王XX签订的保险合同中明确约定对于被上诉人射洪县原味XX的经营者文玉芳的营业损失不承担相应赔偿责任。
被上诉人射洪县原味XX辩称，时值春节期间，餐馆外面的玻璃被撞坏了，事故当天下午到第二天，都产生了餐厅损失。一审时，我们也提供了营业账本。
被上诉人王XX辩称，事故当天玻璃就安装好了，不存在所谓的营业损失。
射洪县原味XX向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因交通事故受到的财产损失共计38600元（维修临街面的玻璃幕墙4800元、重新购置桌子4张共3200元，并赔偿顾客的婴儿车损失600元，营业损失30000元）；2.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告射洪县原味XX系个体工商户，经营餐饮服务，后招牌更换为婆子妈餐厅，但工商登记仍为射洪县原味XX，登记经营者为文玉芳。2017年2月7日（农历正月十一日）11时49分许，被告王XX驾驶川Ｊ×××××小型普通客车在射洪县城区太和大道南段婆子妈餐厅（即原告射洪县原味XX）外路段倒车时，撞向路边行人陈某以及婆子妈餐饮店的门窗玻璃和桌子（由于处于农历过年期间，原告生意较好，店内无法摆放部分桌子，故将桌子挪至店外人行街面），致使陈某受伤，原告临街门窗玻璃、店外4张桌子以及店内顾客婴儿车一辆受损。2017年2月20日，射洪县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定王XX承担该事故全部责任。事故发生后，射洪县原味XX为维修临街面的玻璃（4800元）、购置桌子4张（3200元）共花费8000元，并赔偿顾客的婴儿车损失450元。王XX在被告某保险公司处为自己驾驶的川Ｊ×××××小型普通客车购买了机动车交通事故责任强制保险和机动车辆商业保险，保险期限均为：2017年2月6日至2018年2月6日。其中，机动车交通事故责任强制保险中的财产损失保险金额力2000元，机动车辆商业保险中商业第三者责任保险保险金额为100万元。由于协商未果，原告诉至本院，要求支持前述诉讼请求。
一审法院认为，由于原告射洪县原味XX将桌子挪至人行街面，对桌子的损失有一定过错，故该院酌定原告对桌子的损失应承担30%的责任，对其余损失不承担责任，《道路交通事故认定书》认定被告王XX负事故全部责任，故其余损失由被告王XX承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶入、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任&
;”，王XX在被告某保险公司处为自己驾驶的客车购买了机动车交通事故责任强制保险和机动车辆商业保险，故本由被告王XX支付的赔偿款应由某保险公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额2000元范围内先予支付给原告经营者，然后不足部分应由某保险公司在机动车辆商业第三者责任保险责任限额100万元范围内支付。关于赔偿金额：婴儿车损失，原告主张600元，被告主张300元，双方均认可婴儿车受到损失，但无证据佐证具体金额，故该院取原被告主张金额的平均数（（600元+300元）&
;2）酌定婴儿车损失为450元；临街面的玻璃（4800元）和桌子（3200元）损失，有正规发票为证，该院对此予以确认，王XX应承担桌子的损失为2240元（3200元×70%）；营业损失，虽然原告无确凿证据，但鉴于发生该起交通事故时间处于农历过年期间，饭店生意一般较平时更好，交通事故的发生必然对消费者心理和原告生意产生负面影响，故该院酌定原告营业损失为8000元。应由某保险公司支付的赔偿金额共计15490元。该院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款的规定，判决：一、由被告某保险公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告射洪县原味XX经营者文玉芳财产损失2000元；二、由被告某保险公司于本判决生效后十日内在机动车辆商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告射洪县原味XX经营者文玉芳财产损失13490元；三、驳回原告射洪县原味XX的其他诉讼请求。案件受理费383元，由原告射洪县原味XX经营者文玉芳负担200元，被告王XX负担183元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为因案涉机动车交通事故是否造成被上诉人射洪县原味XX营业损失，造成多少营业损失，该营业损失应由谁承担。虽被上诉人射洪县原味XX经营者文玉芳认可事故当天晚上即安装好餐馆玻璃，但考虑到安装会重新喷漆等，又时值春节期间，发生案涉事故会影响到顾客选择来餐馆就餐，故对其营业损失，可酌情考虑，本院调减营业损失为6000元。二审中上诉人某保险公司提供了保险条款，对于事故造成第三者停业等间接损失保险公司不承担赔偿责任，故对于营业损失，本院按照一审法院对责任的划分进行分担，即由被上诉人射洪县原味XX自行承担30%的损失（1800元），由被上诉人王XX承担70%的损失（4200元）。
综上所述，上诉人某保险公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但对营业损失的酌定及分担方面处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2092号民事判决第一项、第三项。即：“由被告某保险公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告射洪县原味XX经营者文玉芳财产损失2000元”、“驳回原告射洪县原味XX的其他诉讼请求”。
二、撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2092号民事判决第二项。即：“由被告某保险公司于本判决生效后十日内在机动车辆商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告射洪县原味XX经营者文玉芳财产损失13490元”。
三、由上诉人某保险公司于本判决生效后十日内在机动车辆商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿被上诉人射洪县原味XX经营者文玉芳财产损失5490元。
四、对于被上诉人射洪县原味XX营业损失6000元，由被上诉人射洪县原味XX承担1800元，由被上诉人王XX承担4200元。
一审案件受理费人民币383元，由射洪县原味XX负担200元，王XX负担183元。二审案件受理费人民币766元，由射洪县原味XX负担人民币230元，王XX负担人民币536元。
本判决为终审判决。
审判长　　文晓萍
审判员　　蒋立文
审判员　　刘尧志
二〇一八年一月四日
书记员　　彭　凌