（2019）皖13民终1648号 责任保险合同纠纷 二审 民事 宿州市中级人民法院 2019-06-26

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地安徽省宿州市-110号，统一社会信用代码91341300786502XXXX(1-1)。
负责人：窦XX，系该支公司总经理。
委托诉讼代理人：徐XX，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘XX，男，汉族，住安徽省灵璧县。
上诉人因与被上诉人刘XX责任保险合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初1121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理并经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：依据天安财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款手册》第四十二条（八）规定，精神损害抚慰金不属于保险责任。且某保险公司已经针对相关的保险条款对投保人以投保单及投保人声明确认方式进行告知，投保人进行盖章确认，某保险公司已经尽到了明确的告知义务，一审判决天安财险在商业险范围内承担精神损害抚慰金5000元错误，请求二审法院予以纠正。另，投保人可以通过购买相应的附加精神损害抚慰金责任险来获得精神损害抚慰金的赔偿。
刘XX辩称：一审中某保险公司没有提供保单证明刘XX挂靠的公司知道某保险公司的免责条款，亦没有提出不同意赔偿精神抚慰金的意见，二审中提出的证据和意见不应支持。
刘XX向一审法院起诉请求：依法判令某保险公司赔偿刘XX医疗费等63113.78元。
一审法院认定事实：皖Ｌ×××××重型自卸汽车登记所有人为宿州市鸿泰运输有限公司。2018年3月20日，宿州市鸿泰运输有限公司作为投保人为该车在某保险公司处购买了交强险和商业险，保险期间均自2018午3月21日零时起至2019年3月20日24时止。其中商业险车上人员责任险（司机）保险金额为100000元，且不计免赔。2018年4月1日12时许，刘XX驾驶皖Ｌ×××××重型自卸汽车在料场发生车辆自翻，经灵璧县公安局交通警察大队作出第20180401001号道路交通事故认定书，刘XX负事故全部责任。事故发生后刘XX受伤至蚌埠医学院第一附属医院入院治疗8天，入院诊断为“腰2椎体
压缩性骨折”，花费医药费3302.78元。出院时情况：营养状况良好，神志清楚，精神尚可，查体合作，对答切题……平车推入病房，腰部活动受限，皮肤无红肿破溃。出院医嘱：外院继续治疗。医生意见：建议患者手术治疗，患者及家属拒绝手术，保守治疗；建议休息三月，加强营养及护理。2018年6月13日.7月10日，刘XX先后在蚌埠市第三人民医院、蚌埠医学院第一附属医院复查，花费诊疗费925元。2018年7月19日，刘XX通过其委托诉讼代理人所在的律师事务所委托安徽天和司法鉴定所对伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经安徽天和司鉴(2018)（临）鉴字第169号鉴定意见书：依据《人体损伤致残程度分级》被鉴定人刘XX的脊柱损伤致腰2椎体压缩性骨折（粉碎）属实际伤残；误工期为150天，护理期为60日，营养期为60日。为此，刘XX支付鉴定费1500元。后刘XX向某保险公司主张保险理赔未果，向法院提起诉诠，请求天安彩霞宿州公司支付医药费4227.78元，住院伙食补助240元（8天×30元／天），营养费1800元（60天×30元／天），误工费14850元（99元×150天），护理费7980元（60天×133元／天），鉴定费1500元，伤残赔偿金25516元，精神抚慰金5000元，交通费2000元，合计63113.78元。
一审法院认为：刘XX驾驶的事故车辆已在某保险公司处投保交强险和商业险且为不计免赔，根据相关法律规定，刘XX的损失，应由某保险公司在责任限额内进行赔偿。关于刘XX各项损失数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合刘XX的诉讼请求，认定如下：1、医疗费4227.78元。刘XX提供正式的医药费发票4227.78元，某保险公司认可，予以支持；2、住院伙食补助240元。刘XX住院8天，按30元／天的标准计算应为240元；3、营养费1800元。营养费的计算标准参照住院伙食补助费。刘XX住院8天，出院医嘱要求“加强营养及护理……外院继续治疗”，根据刘XX伤情，其要求赔偿60天的营养费1800元，比较符合客观情况，予以支持；4、护理费7972.8元。刘XX未提供护理人员收入证明，护理费可参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业职工日平均工资132.88元／天标准计算。刘XX住院8天，出院后医嘱需要继续加强营养及护理，护理期刘XX请求60日，予以支持。5、误工费8909.1元。刘XX未能举证其固定收入，参照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业平均工资98.99元计算，刘XX请求按照150天计算，期限较长。
结合刘XX出院医嘱“建议休息三月……，”，以90天较为适宜，故误工费98.99元／天×90天=8909.1元；6、残疾赔偿金25516元。刘XX农业户口，十级伤残，残疾赔偿金计算为安徽省上一年度农村居民人均纯收入12758元／年×20年×10%=25516元；7、精神损害抚慰金5000元。刘XX十级伤残，有权主张精神损害赔偿。参照上级法院的相关指导意见，刘XX要求赔偿5000元，数额适当，予以支持；8、鉴定费1500元。刘XX为确定残疾程度等进行鉴定，支出鉴定费1500元，予以支持；9、交通费600元。刘XX住院治疗期间产生的合理交通费用应予以支持。刘XX要求赔偿2000元，数额过高，结合刘XX伤情和就医路程等实际情况，酌情支持600元。以上经认定的各项损失合计为55765.68元。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、，第二十二条、<最高人民法院关于审理人身损害赔
偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、某保险公司应于判决生效后10日内赔偿刘XX损失合计55765.68元；2、驳回刘XX的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取689元，由刘XX负担68元，某保险公司负担621元。
二审中，当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案商业保险的投保人宿州市鸿泰运输有限公司于2018年3月20日在某保险公司提交的投保单投保人声明处盖章。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决某保险公司在商业险范围内赔偿刘XX精神损害抚慰金5000元是否正确。
一审中，某保险公司提交了投保单、商业险保险条款及投保人声明，投保人声明处有投保人宿州市鸿泰运输有限公司盖章确认，且该处有文字载明投保人确认收到保险条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，另有手写文字载明：保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。能够证明某保险公司就保险条款中的免责条款尽到了说明告知义务，涉案商业保险的免责条款对投保人宿州市鸿泰运输有限公司具有约束力，依据该《机动车综合商业保险条款手册》第四十二条（八）规定，精神损害抚慰金不属于保险责任。一审判决某保险公司赔偿涉案事故的车上人员刘XX精神损害抚慰金不当，本院予以纠正。
综上，某保险公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。本案中某保险公司应向刘XX赔偿的金额为50765.68元（55765.68元-5000元）依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初1121号民事判决；
二、上诉人某保险公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘XX各项损失合计50765.68元；
三、驳回被上诉人刘XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取689元，由上诉人某保险公司负担600元，被上诉人刘XX负担89元；二审案件受理费50元，由被上诉人刘XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　　姚　强
审 判 员　　朱珊珊
审 判 员　　许劲松
二〇一九年六月二十六日
法官助理　　崔玉凤
书 记 员　　张可心