（2018）湘04民终1337号 运输合同纠纷 二审 民事 衡阳市中级人民法院 2018-10-23

上诉人（原审原告）：张XX，女，汉族，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：李XX，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省衡阳汽车运输集团有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区。
法定代表人：谢X，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋XX，男，该公司耒阳分公司车队书记。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区。
主要负责人：赵XX，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：资XX，湖南教正律师事务所律师。
原审被告：梁XX，男，汉族，住湖南省耒阳市。
上诉人张XX因与被上诉人湖南省衡阳汽车运输集团有限公司（以下简称衡汽集团公司）、及原审被告梁XX客运合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张XX的委托诉讼代理人李XX，被上诉人衡汽集团公司的委托诉讼代理人蒋XX，被上诉人某保险公司的委托诉讼代理人资XX到庭参加了诉讼。原审被告梁XX经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，当事人申请给予庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。
张XX上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判由衡汽集团公司赔偿其因交通事故产生的各项损失246405.99元，由某保险公司在道路旅客运输承运人责任保险（以下简称承运人责任险）限额内承担赔偿支付责任，其中向其支付134465.1元，向衡汽集团公司支付111949.89元。事实和理由：1、本案中关于损伤参与度的鉴定意见不明确，依法应不予采纳；其在本次交通事故中对事故的发生和损害的产生没有过错，其体质状况对损害后果的影响亦不属于可以减轻赔偿责任的法定情形；涉案承运人责任险并未约定在确定赔偿责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减。因此一审判决依据不确定的损伤参与度的鉴定意见来划分本案损害赔偿责任没有法律依据。2、一审判决护理期计算错误，应按199天计算。3、其精神损害抚慰金应当赔偿。
衡汽集团公司、某保险公司均辩称：1、损伤参与度的鉴定意见是明确、客观公正的，应当作为本案的定案依据，一审判决按50％认定张XX的相关损失及赔偿责任，有事实和法律依据。2、一审判决关于护理期、精神损害抚慰金的认定于法有据。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁XX未陈述意见。
张XX向一审法院起诉请求：1、判令梁XX、衡汽集团公司赔偿其损失共计247822元（包括医疗费107205.99元，后续取内固定费用15000元、住院伙食补助费2200元、营养费1320元、护理费58115元、残疾赔偿金38808元、鉴定费2700元、辅助器具费170.3元、交通及住宿费2133元、精神损害抚慰金2万元、施救费190元）；2、判令某保险公司在承运人责任险限额内向其承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年4月5日早上，张XX购票后乘坐衡汽集团公司经营的湘Ｄ×××××号中型普通客车从耒阳市新市镇去往耒阳市城区，张XX上车后坐在第一排过道左边座位的右侧位置，未系安全带。当天上午8时50分许，衡汽集团公司聘用司机梁XX驾驶湘Ｄ×××××号车沿耒阳大道由东往西方向行经耒阳市友谊新城小区门前路口路段时，遇陈某1无证驾驶无牌两轮轻便摩托车搭乘陈某2从友谊新城小区内驶出左转弯驶入耒阳大道，两车避让不及相撞，致陈某1、陈某2被撞受伤；梁XX紧急制动时，张XX因未系安全带，坐立不稳，摔出座位受伤。张XX受伤后，即被送往耒阳市人民医院，该院诊断为：1、颈部软组织挫伤；2、颈椎病；3、L5椎体Ⅱ度滑脱并峡部不连；4、头部外伤；5、全身多处软组织挫伤。张XX在该院住院10天，于2017年4月14日出院，花费医疗费6136.2元，全部由衡汽集团公司支付。同日，张XX转入南华大学附属第一医院继续住院治疗，于2017年5月19日出院，该院出院诊断为：1、腰椎滑脱症（L5、Ⅰ度）；2、腰椎间盘突出症（L3/4、L4/5、L5/S1）；3、颅内多发小灶缺血；4、双膝关节皮肤软组织挫伤；5、左膝骨性关节炎。张XX在该院共住院55天，花费医疗费94113.69元，其中张XX自负2000元，欠费92113.69元，由衡汽集团公司担保。之后，张XX还以门诊方式支付检查费、材料费等共计6956.1元。另衡汽集团公司向张XX预付费用11000元。2017年11月16日，张XX之子倪小春委托南华大学司法鉴定中心对张XX的伤残程度（含损伤参与度）、三期、后续医疗费进行评定，该中心于2017年11月20日作出南大司鉴中心[2017]临鉴字第1059号司法鉴定意见书，评定：1、张XX本身患有“脊椎（颈胸腰）退行性变”；张XX车祸时其腰部（腰椎）曾遭受较强外力作用；目前“双下肢周围神经源性损害、腰骶运动神经根性功能受损、双下肢肌力Ⅳ级”的残疾程度评定为七级；建议损伤参与度评定拟为50％。2、护理期评定为150天，住院期间计营养费。3、前期医疗费用凭有效票据核准。4、医嘱：通常内固定无需取出，如若出现内固定断裂、松动等特殊情况，可以考虑取出内固定（医嘱预计该项医疗费用约15000元至2万元）。衡汽集团公司支付该次鉴定费2700元。2017年4月17日，耒阳市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定梁XX与陈某1负事故同等责任；张XX、陈某2无责任。
另查明，张XX系农业家庭户口。2016年12月20日，衡汽集团公司为湘Ｄ×××××号车在某保险公司投保了交强险和承运人责任险，其中承运人责任险核定载客人数19人，每人（座）责任限额60万元，且保险条款约定：保险人不负责精神损害赔偿。保险期间均自2016年12月22日0时起至2017年12月21日24时止。另张XX确认至一审辩论终结时止，张XX的内固定未发生断裂、松动等特殊情况。
一审法院经审理核定张XX的合理损失为：1、医疗费107205.99元；2、住院伙食补助费2200元（50元/天×44天）；3、营养费880元（20元/天×44天）；4、护理费14542元（35387元/年÷365天×150天）；5、残疾赔偿金77616元（12936元/年×15年×40％）；6、交通费酌定2000元；7、鉴定费2700元。以上合计207143.99元。对张XX请求的精神损害抚慰金，因其是基于客运合同关系提起的诉讼，该项请求不符合法律规定，不予支持；请求的后续取内固定费用，因鉴定结论设定的发生条件尚未发生，该项费用没有发生，也不属于必然发生，不予支持；请求的辅助器具费、住宿费，因票据形式不合法，不予支持；请求的施救费，因与其无关，不予支持。
一审法院认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，张XX购票乘坐衡汽集团公司经营的湘Ｄ×××××号车，双方建立了客运合同关系，衡汽集团公司负有将张XX安全送达目的地的义务。但双方D95242号车在某保险公司投保了承运人责任险，其承担的责任应由某保险公司依照承运人责任险的规定和保险合同的约定，在责任限额内承担赔偿责任；如还有不足，由衡汽集团公司赔偿。张XX的各项损失共计207143.99元，但经鉴定本案客运事故与其损伤的参与度为50％，故张XX因本案客运事故遭受的损失为103572元（207143.99元×50％），应由衡汽集团公司承担；又因该损失未超过衡汽集团公司在某保险公司投保的承运人责任险每座60万元的责任限额，故应由某保险公司全部予以赔偿，衡汽集团公司无需另行承担赔偿责任。衡汽集团公司已为张XX垫付了19836.2元（6136.2元＋11000元＋2700元），并为张XX担保了医疗费欠款92113.69元，故某保险公司向张XX支付赔偿金时，应扣除前述111949.89元返还给衡汽集团公司，但某保险公司应支付的赔偿金只有103572元，返还给衡汽集团公司不足部分8377.89元由衡汽集团公司与张XX协商处理，或另案提起诉讼。衡汽集团公司在张XX起诉前已足额赔偿了其损失，故张XX要求衡汽集团公司另行赔偿，并由某保险公司承担保险责任的诉讼请求，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某保险公司向湖南省衡阳汽车运输集团有限公司支付保险费103572元，限在判决发生法律效力之日起二十日内付清；二、驳回张XX的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5018元，减半收取2509元，由湖南省衡阳汽车运输集团有限公司负担1185元，张XX负担1324元。张XX已垫付1185元，湖南省衡阳汽车运输集团有限公司应在执行中清偿。张XX预交的另1923元予以退还。
本案二审期间，张XX当庭提交了一组证据即耒阳市中医院疾病诊断证明书、影像诊断报告单各一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，衡汽集团公司、某保险公司对该组证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据该组证据证实，张XX椎体滑脱手术内固定需行背部钉棒取出术。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对本案张XX客运事故损失的认定是否正确。经查，1、关于后续治疗费。因张XX在二审期间提供了新的证据证实其手术内固定需行取出术，故其根据鉴定意见上诉主张的后续治疗费（取内固定费用）15000元成立，本院予以支持。2、关于护理费。一审判决根据鉴定意见按150天护理期计算张XX的护理费，事实清楚，证据确凿。而张XX上诉主张按199天护理期计算其护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于精神损害抚慰金。本案张XX提起的是客运合同违约之诉而非机动车交通事故侵权之诉，而违约赔偿依法仅限于实际损失，不可诉精神损害赔偿，一审判决对其精神损害抚慰金未予支持正确。故张XX上诉主张赔偿精神损害抚慰金与法相悖，本院不予支持。4、关于损伤参与度。本案张XX虽经鉴定其七级伤残损伤参与度为50％，但张XX的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费损失为本案客运事故损害造成的直接性损失，即若无此事故则不会产生的损失，且其他方当事人亦没有提供证据证实前述损失中部分或全部与本案交通事故缺乏关联性，不应考虑损伤参与度系数；而张XX的残疾赔偿金是基于其伤残后果所确定的损失，本案客运事故损害只是其伤残后果的原因力之一，为本案交通事故的非直接性损失，即若无此事故亦会部分产生的损失，应考虑损伤参与度系数。一审判决将本案张XX的全部损失均按损伤参与度系数折算，与事实和法律不符，应予纠正。故张XX上诉主张一审判决按损伤参与度划分本案损害赔偿责任错误部分成立，本院予以支持。鉴于一审判决对本案张XX客运事故损失认定部分有误，本院现重新核定为：1、医疗费107205.99元；2、住院伙食补助费2200元；3、营养费880元；4、护理费14542元；5、残疾赔偿金38808元（12936元/年×15年×40％×50％）；6、交通费酌定2000元；7、鉴定费2700元；8、后续治疗费15000元。以上合计183335.99元，应由衡汽集团公司承担，并由某保险公司在承运人责任险限额内予以赔付，其中应向衡汽集团公司支付保险金111949.89元，向张XX赔付71386.1元。
综上所述，张XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初907号民事判决第二项；
二、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初907号民事判决第一项为被上诉人某保险公司向被上诉人湖南省衡阳汽车运输集团有限公司支付保险金111949.89元，限在本判决发生法律效力之日起二十日内付清；
三、被上诉人某保险公司赔付上诉人张XX71386.1元，限在本判决发生法律效力之日起二十日内付清；
四、驳回上诉人张XX的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5018元，减半收取2509元；二审案件受理费3156元，共计5215元，由上诉人张XX负担1304元，被上诉人湖南省衡阳汽车运输集团有限公司负担3911元。
本判决为终审判决。
审 判 长　罗润成
审 判 员　朱　玥
审 判 员　凌　波
二〇一八年十月二十三日
法官助理　邓　雍
书 记 员　费奕璇