（2019）闽03民终113号 财产保险合同纠纷 二审 民事 莆田市中级人民法院 2019-02-26

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地福建省莆田市荔城区****303，统一社会信用代码91350302761786XXXX。
负责人：朱XX，总经理。
委托诉讼代理人：陈XX，福建鹏翼律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：黄XX，福建鹏翼律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）：余XX，男，汉族，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：林XX，福建品义律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人因与被上诉人余XX财产保险合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初3875号民事判决；2、改判某保险公司在商业保险16万元限额内支付保险金，并驳回余XX一审的其他诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用由余XX承担。事实和理由：1、一审法院既认定本案不属于道路交通事故，则某保险公司无需在交强险范围内承担赔偿责任。一审法院判决某保险公司在交强险范围承担保险赔偿责任没有法律依据，属于适用法律错误。2、某保险公司与余XX签订的《华安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条的约定“……负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率”。一审法院既已认定余XX承担本次事故的全部责任，则商业险应按限额扣减事故免赔率20%，即赔付16万元。一审法院未对该事实进行认定，属于认定事实错误。
余XX辩称，1、某保险公司应当在交强险范围内承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，机动车在道路以外的地方通行发生事故造成人身伤亡的赔偿比照该条例执行，因此无论本案事故是否属于道路交通事故，某保险公司都应该在交强险范围内承担赔偿责任。2、本案的实际上损失金额以及余XX垫付的赔偿金额远远超过商业保险金额20万元。依据实际损失的金额，即使扣减20%的免赔率，最终的金额也超过保险金额，故某保险公司主张以20万元为基础扣减依法不能成立。另外，免赔率属于免责事项，根据保险法的规定，保险公司应尽特别告知义务，但某保险公司未提供投保单以及其它相关证据证明其已尽免责告知的义务，故其主张不能成立。
余XX向一审法院起诉请求：某保险公司支付损失费32.2万元及自起诉之日起至实际支付日止按年利率6%计算的逾期利息。
一审法院认定事实：2017年7月18日11时许，余XX驾驶皖01／XXXXX号变型拖拉机在莆田市涵江区运送建筑材料，在倒车时撞到步行经过车辆附近的案外人曾秋菊，致其左手、左下肢等多处遭车轮碾压受伤，且手术截肢，需安装假肢。2017年7月18日，案外人曾秋菊经莆田涵江医院门诊治疗花去医药费1551.83元，同日，案外人曾秋菊入住九五医院，于2017年9月25日17时出院，住院天数69天，共花费医疗费123343.22元。《出院小结》载明诊疗经过：入院后急诊在全麻下行右足、左小腿清创探查+左前臂截肢+左胫腓骨骨折复位内固定+VSD负压引流术；于2017年7月26在左小腿清创VSD负压引流术；于2017年8月2日行左小腿清创游离植皮+石膏托外固定术，术后予抗感染等对症支持治疗，现患者患肢感觉、血运好，植皮区基本存活；出院诊断部分载明：1、左侧胫骨中上段及腓骨多发开放性粉碎性骨折；2、左前臂毁损伤；3、右足开放性外伤；4、创伤后贫血；5、低蛋白血症；6、右小腿软组织感染；出院医嘱部分载明：定期复查，骨折愈合前避免负重及剧烈活动，骨折愈合后视情况取出内固定。《诊断证明书》主要载明：择期大前臂假肢安装，建议休息一个月。2018年3月20日，福建鼎力司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见载明：案外人曾秋菊的伤残程度为六级伤残、附加十级伤残，鉴定费用1000元。2017年11月13日，泉州市艾格美康复器具有限公司出具《假肢评估证明》一份，主要载明：案外人曾秋菊需终身穿戴假肢，价格为28000元，按照国家标准有关规定国内普通适用型假肢使用年限为4年。2018年3月12日，案外人曾秋菊与余XX达成《调解协议书》一份，该协议主要载明：余XX向案外人曾秋菊支付赔偿金52.5万元，案外人曾秋菊今后不得以任何事由向余XX主张任何权利，赔偿权利义务全部了结；本案保险理赔金全部归余XX所有，案外人曾秋菊应配合余XX向保险公司理赔；案外人曾秋菊收到赔偿款后应出具谅解书。尔后，余XX向双方指定的收款人陈清海陆续转账支付了赔偿金52.5万元。案外人曾秋菊于2018年3月12日出具《刑事谅解书》一份，对余XX的行为表示谅解。2018年5月23日，莆田市涵江区人民检察院作出《不起诉决定书》一份，该决定书查明事实部分为：余XX驾驶涉案车辆运送建筑材料，因未能仔细观察周围环境，在倒车时撞倒步行经过的案外人曾秋菊，致其重伤二级。案外人曾秋菊住所地为福建省莆田市涵江区**，属于本市农村范畴。余XX在某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为20万元的机动车综合商业第三者责任保险，保险期间自2017年4月29日起至2018年4月28日止，机动车号牌为皖01／XXXXX号。事故发生后，因某保险公司没有向余XX支付保险金，致诉讼。一审法院认为，余XX与某保险公司订立的保险合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方保险关系成立并受法律保护。余XX在保险期限内驾驶机动车发生事故导致案外人曾秋菊遭受人身伤害，某保险公司应当承担支付保险金额的义务。本案虽然不是交通事故，但是根据莆田市涵江区人民检察院出具的《不起诉决定书》，可以认定余XX应当承担本次事故的全部责任，案外人曾秋菊不存在过错不应当承担事故责任。余XX诉求医疗费124895.05元，并提供医疗费发票、费用清单等证据予以佐证，证据链条完整，予以认定。余XX主张后续治疗费2万元，因缺乏相关证据予以佐证，且金额较大具有不确定性，故不予支持。余XX主张住院伙食补助费3500元、营养费12500元、交通费3500元，明显偏高，根据案外人曾秋菊病情、、住院治疗情况并结合本市司法审判实践予以调整住院伙食补助费为69天X30元/天=2070元、营养费12000元、交通费69天X20元/天=1380元。余XX主张案外人曾秋菊误工费45145.28元，但并无提供证据予以佐证，且案外人曾秋菊已达到法定退休年龄，故该项主张因证据不足，不予支持。余XX主张护理费18912元偏高，因其并无提供护理人员的务工收入或损失证明，且并无医嘱建议出院后需继续护理，故调整其护理费69天X159.09元/天=10977.21元。余XX主张残疾赔偿金358032.852元，，但其提供的证据无法证实案外人曾秋菊住所地或经常居住地在城镇故其主张按照城镇居民标准计算各项损失无事实与法律依据，本院按农村居民标准调整残疾赔偿金为16334.8/年X18年X51%=149953.4元。余XX诉求精神损害抚慰金36000元过高，且与案外人曾秋菊的伤残程度不符，调整精神损害抚慰金为31000元。至于残疾辅助器具费用，因后期是否必然产生更换费用及相关的维修费等尚无法确定，故根据余XX提供的证据，核定其残疾辅助器具28000元，而对其后续的残疾辅助器具费等不予支持。余XX诉求的车辆检测费900元，因该费用并非事故造成的必然损失，与本案不具有关联性，不予以支持。余XX诉求某保险公司承担鉴定费1000元，有提供相应的发票为据，有事实与法律依据，予以支持。综上，一审法院核定曾秋菊因本起事故造成的损失如下：医疗费124895.05元+住院伙食补助费2070元+营养费12000元+交通费1380元+护理费10977.21元+残疾赔偿金149953.4元+精神损害抚慰金31000元+残疾辅助器具28000元+鉴定费1000元=361275.66元。因案外人曾秋菊的该损失虽已超过某保险公司的保险责任范畴，但余XX诉求某保险公司在交强险保险金额12万元和商业第三者责任险20万元中予以赔偿，于法有据，予以支持。某保险公司未及时履行给付保险金义务，应当赔偿余XX因此受到的损失，故余XX诉求按照年利率6%计算逾期支付违约金，因不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率并参照逾期罚息利率的标准，予以支持。交强险中另有2000元的财产损失，而余XX在涉案中没有财产损失的依据，故该诉求缺乏事实依据，不予支持。综上，余XX合理的诉求部分，予以支持；不合理的部分，予以驳回。某保险公司合理的抗辩部分予以采纳。某保险公司另抗辩涉案事故未经责任认定的赔偿依据不足，于法无据，及抗辩应扣除非医保费用，但并无提供投保单、保险条款等证据予以佐证，均不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、某保险公司应在本判决生效之日起十日内在保险限额内向余XX支付保险金32万元，及自2018年7月27日起至实际支付日止按年利率6%计算的利息；二、驳回余XX的其他诉讼请求。如果某保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，减半收取3065元，由余XX负担15元，由某保险公司负担3050元。
二审中，某保险公司提供了证据：1、莆田市中级人民法院（2017）闽03民终2262号民事判决书一份，欲证明一审法院既已认定本案不属于道路交通事故，则保险公司无需在交强险范围内承担赔偿责任；2、《华安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款[2014]》一份，欲证明一审法院既已认定余XX承担本次事故的全部责任，则根据合同条款商业险应按限额扣减事故免赔率20%，即赔付16万元。余XX认为，某保险公司超过举证期限提供证据，上述两份证据不属于新的证据，附条件质证：1、对证据1（2017）闽03民终2262号民事判决书的真实性由法院认定，该证据涉及到的事故认定与本案没有关联性，我国不属于判例法，该案例也不属于最高院的指导案例；2、对证据2《华安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款[2014]》，该条款虽约定免赔率，但本案实际造成的损失金额及余XX垫付赔偿款为52多万元，即使减去20%免赔率也远远超过20万元，另外对保险条款中免责的约定，某保险公司保未尽到特别说明以及告知义务，该约定对余XX没有法律效力。本院经审查认为，对某保险公司提供的证据1（2017）闽03民终2262号民事判决书的真实性予以确认，但该民事判决书与本案不具有关联性，不予采信；证据2《华安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款[2014]》，因余XX已在本案一审中提供该条款作为证据，一审法院也已对该证据予以分析认定，本院不予赘述，予以确认。
某保险公司对一审查明的部分事实有异议，其认为：1、涵江区人民检察院出具的《不起诉决定书》内容并没有表述到余XX应承担本次事故的全部责任，故一审院认定余XX承担全部责任是错误的，应该以同等责任来认定；2、本案是在倒车过程中发生事故，并不是在行驶过程中发生事故。某保险公司对一审查明的其它事实没有异议。余XX对一审查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于某保险公司有异议的部分，本院认为，一审法院关于涵江区人民检察院出具的《不起诉决定书》及本案是在机动车倒车过程中发生事故的事实认定部分均为正确，予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，不予审查。经各方当事人同意，本院归纳本案争议焦点并分别予以分析认定如下：
一、关于某保险公司是否应在交强险范围内承担赔偿责任的问题。
本院认为，根据余XX在一审中提供的《不起诉决定书》、《调解协议书》，可以认定本案事故为余XX在莆田市涵江区变型拖拉机倒车时，因未能仔细观察周围环境撞倒步行经过的案外人曾秋菊。某保险公司上诉主张本案不属于交通事故，涉案车辆是在倒车过程中发生事故而并非通行中发生事故，故不能适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，某保险公司无需在交强险范围内承担赔偿责任，且本案事故未进行事故责任认定故应当以同等责任认定。本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，本案中涉案车辆系在倒车时发生事故，属于在通行时发生事故，故即便本案事故无法认定为道路交通事故，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，某保险公司也应在交强险范围内承担赔偿责任；本案中公安机关交通管理部门虽未对事故责任进行认定，但综合本案案情并结合《不起诉决定书》、《调解协议书》等证据，一审法院认定余XX承担本次事故的全部责任，某保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，并无不当。
二、关于本案是否适用免赔率条款的问题。
本院认为，免赔率条款属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中,某保险公司未能举证证明其在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免赔率条款作出足以引起投保人注意的提示并对该条款内容作出明确说明，故该条款不产生效力。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6130元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　翁祖青
审判员　　王力勇
审判员　　林容萍
二〇一九年二月二十六日
法官助理黄丽云
书记员吴雨莲