（2019）粤51民终152号 责任保险合同纠纷 二审 民事 潮州市中级人民法院 2019-04-23

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地潮州市、24号铺。
主要负责人：郑XX。
委托诉讼代理人：蔡XX，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴XX，男，汉族，住潮州市潮安区，
委托诉讼代理人：许XX，广东森正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施XX，广东森正律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人吴XX责任保险合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2018）粤5103民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.依法撤销一审误工费、被扶养人生活费及不支持违法装载某保险公司要求免赔抗辩的判决，查明事实，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由吴XX承担。事实与理由：（一）误工费，伤者曾宪鉴已死亡，且无任何证据证实其有误工损失，故不能主张误工费。（二）被抚养人生活费，根据死者户口本及道路交通事故当事人家庭情况调查表可知，死者居住于彩塘镇南方村沟口溪外畔五巷2号，为农业家庭户口，被扶养人生活费应按照农村标准计算。且交通事故发生时死者的父亲母亲均未达到退休年龄，并非属于丧失劳动能力的家庭成员，故不能主张被抚养人生活费。死者大儿子曾颖杨的被抚养年限为12年，二儿子曾卓扬被抚养年限为l5年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。故不能只是简单将各个被抚养人需要抚养的年限简单相加乘以伤残赔偿系数计算，而应该分段计算被抚养人生活费。计算方式为：首先确定每一个被抚养人每一年的抚养费大儿子曾颖扬(12年)：13200元，小儿予曾卓扬(15年)：13200元／年÷2(有2个扶养人)=6600元。其次确定每一阶段需要被抚养人的人数及相应的被扶养人生活费。第一阶段：共l2年，该阶段被抚养人共2人，两个被抚养人每年的抚养费为：总计13200元。因此第一阶段的被抚养人生活费为：l3200×12=158400元。第二阶段：共3年，该阶段被抚养人共l人(小儿子曾卓扬)，被抚养人每年的抚养费为6600元。不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额13200元。因此第二阶段的被抚养人生活费为：6600×3=19800元。故本案被抚养人生活费应将两个阶段相加，应该为l58400+19800=178200元。（三）根据机动车综合商业保险示范条款，机动车第三者责任保险免赔率第二十七条中的违反安全装载规定的实行10％的绝对免赔率。根据交通事故认定书认定，吴琳达驾驶车辆违反装载要求，故符合某保险公司绝对免赔率的要求。综上所述，请求二审法院依法查明相关事实，依法支持某保险公司上诉请求。
吴XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某保险公司的上诉没有事实理由，请二审法院驳回上诉，维持原判。
吴XX向一审法院起诉请求：1.判令某保险公司在保险责任限额内赔付其的保险金61万元；2.本案诉讼费由某保险公司负担。
一审法院认定事实：吴XX系粤Ｕ×××××号车辆的所有人和被保险人，该车辆在某保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、保险金额50万元的第三者责任险及不计免赔率险，交强险保险期限自2017年10月20日至2018年10月19日止，第三者责任险保险期限自2017年9月23日至2018年9月22日止。2018年6月26日下午，曾宪鉴驾驶一辆无牌二轮摩托车沿潮安区彩塘镇骊一村洪厝路自东往西方向行驶，15时59分左右，当行驶至潮州市××××村南北大道与洪厝路口时，适逢吴琳达驾驶粤Ｕ×××××号轻型货车沿骊一村南北大道自北往南方向行驶至该处，二车发生碰撞，造成曾宪鉴、吴琳达受伤的交通事故。曾宪鉴于2018年6月26日被送往汕头大学医学院第一附属医院治疗，至2018年7月27日死亡。曾宪鉴住院治疗31天,花费医疗费193349.81元，另输血费775元。某保险公司在发生交通事故后向曾宪鉴垫付医疗费10000元。
2018年7月27日，曾宪鉴家属与吴琳达达成协议,由吴琳达赔偿曾宪鉴家属赔偿金等费用53万元；另吴琳达先行为曾宪鉴垫付医疗费151450元由吴琳达承担。吴琳达已履行赔偿协议。2018年8月13日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出445121120180000227号《交通事故认定书》,认定曾宪鉴与吴琳达的违法行为在本事故中所起作用基本相当，曾宪鉴、吴琳达应各负本事故同等责任。
受害人曾宪鉴家庭人员有:妻子黄秀玲，父亲曾绍龙,母亲曾静吟,大儿子曾颖扬,小儿子曾卓扬,上述人员户籍人口登记信息为居民。
一审法院认为，本案属责任保险合同纠纷，粤Ｕ×××××号车辆在某保险公司处投保了交强险、第三者责任商业保险和不计免赔率险，保险合同未违反法律规定，依法成立并生效。本案事故发生在保险期限内，某保险公司应依约履行理赔义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定。本案义务人应当予以赔偿的项目有治疗费、误工费、护理费、营养费、就医交通费、住院伙食补助费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。受害人曾宪鉴及被扶养人曾颖扬、曾卓扬户籍人口登记信息为居民，且国家统计局公布的户籍地城乡分类代码中曾宪鉴、曾颖扬、曾卓扬户籍所在南方村委会代码首位是“1”，故曾宪鉴、曾颖扬、曾卓扬应属城镇居民，相关赔偿标准按城镇居民计算。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》,受害人各项经济损失为:1.医疗费部分，曾宪鉴的治疗费用194124.81元,治疗费用均有医疗机构出具的医疗收费票据及病历等相关证据为证，予以确认;2.误工费部分，曾宪鉴自2018年6月26日住院至同年7月27日，住院天数共31天，由于不能举证证明曾宪鉴最近三年的平均收入状况，对请求赔偿的误工费参照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算，每天为146.16元，即误工费为146.16元/天×31天=4530.96元;3.护理费部分，根据“解释”第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”规定，吴XX没有举证证明医疗机构或者鉴定机构对护理人员人数有明确意见,故曾宪鉴住院期间护理人员按一人，护理期限为31天，其护理费每天为150元，即护理费为150元/天×31天=4650元;4.营养费部分，按每天20元标准计算，住院31天，即20元/天×31天=620元，但己超过500元，营养费只能按500元计;5.就医交通费部分，按每天30元标准计算，住院31天，即30元/天×31天=930元;6.住院伙食补助费部分，根据“解释”第二十三条及伙食补助费标准100元/天计算，即100元/天×31天=3100元;7.丧葬费部分,按2017年广东省职工月平均工资7797.42元标准，以六个月总额计算，即丧葬费7797.42元/月×6个月=46784.52元;8.被扶养人生活费部分，根据“解释”第二十八条的规定，按2017年度城镇居民人均消费性支出年30198元计算，曾宪鉴儿子曾颖扬的生活费为30198元/年×12年÷2=181188元;曾宪鉴儿子曾卓扬的生活费为30198元/年×15年÷2=226485元;两被扶养人生活费合计407673元;9.死亡赔偿金部分,根据“解释”第二十九条的规定，按2017年度城镇居民人均可支配收入40975元标准，按二十年计算，即40975元/年×20年=819500元;10.精神损害抚慰金部分,根据“解释”第十八条的规定，确定精神损害抚慰金为5万元。上述各项经济损失合计1531793.29元。
某保险公司抗辩吴琳达所载物品违反装载要求，根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款机动车第三者责任保险免赔率第二十七条第二款的规定，应实行10%的绝对免赔率。经审查，某保险公司没有证据证明其与吴XX签定第三者责任商业保险合同保单时已明确将免责条款包括绝对免赔率向投保人告知或明确提示。故对某保险公司的抗辩，一审法院不予采纳。
吴XX同时投保交强险和第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。”的规定，本案的损失应先由某保险公司在交强险的责任限额12万元内予以赔偿(某保险公司在发生交通事故后向曾宪鉴垫付医疗费1万元，应予抵除)，超过交强险赔偿责任限额部分,按事故过错责任由曾宪鉴、吴琳达各承担50%赔偿责任。吴琳达应承担的赔偿责任由某保险公司在第三者责任商业保险赔偿限额内予以赔偿。本案各项经济损失合计1531793.29元，抵除交强险限额范围内应予以赔偿的数额12万元后,余额1411793.29元,由曾宪鉴、吴琳达各自承担50%,吴琳达实际应承担的赔偿数额为705896.65元,吴琳达应承担的赔偿款已超出第三者责任商业保险合同约定的赔偿限额,某保险公司在第三者责任商业保险应赔偿的数额为赔偿限额50万元。某保险公司在交强险限额范围内应予以赔偿的赔偿款11万元及在笫三者责任商业保险赔偿数额50万元，已由吴XX垫付赔偿给受害人家属,某保险公司应赔偿吴XX已垫付赔偿款61万元。
据此，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）某保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿吴XX垫付的各项赔偿款11万元；（二）某保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿吴XX垫付的各项赔偿款50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4950元，由某保险公司负担，该款已由吴XX预交，吴XX同意垫付，某保险公司应于本判决发生法律效力之日起五日内迳付给吴XX。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系责任保险合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）一审判决支持受害人曾宪鉴的误工费以及对被扶养人生活费的计算是否正确；（二）某保险公司应否享有10%的绝对免赔。
关于焦点一。根据解释第十七条第一款的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第三款的规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”可见，受害人因交通事故遭受人身损害，赔偿义务人应当予以赔偿的项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，如果受害人因交通事故死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费等。本案中，曾宪鉴因交通事故于2018年6月26日被送往医院治疗，至2018年7月27日死亡，曾宪鉴住院治疗31天。曾宪鉴家属与吴琳达达成赔偿协议,由吴琳达赔偿曾宪鉴家属53万元，吴琳达先行垫付医疗费151450元由吴琳达承担，医疗费及赔偿款实际支付人是吴XX。故一审法院按照31天计算曾宪鉴因本案事故造成的误工费，并无不当。受害人曾宪鉴与其妻黄秀玲于2012年8月16日生育长子曾颖扬，于2015年4月27日生育次子曾卓扬。潮州市公安局彩塘派出所出具的《户籍证明》、《道路交通事故当事人家属情况调查表》、《曾宪鉴死亡证明》、《户口注销证明》均证实曾宪鉴、曾颖扬、曾卓扬为居民户口。被扶养人曾颖扬、曾卓扬户籍人口登记信息为居民，且国家统计局公布的户籍地城乡分类代码中曾宪鉴、曾颖扬、曾卓扬户籍所在南方村委会代码首位是“1”，故曾颖扬、曾卓扬应属城镇居民，被扶养人生活费的赔偿标准按城镇居民计算。一审法院认定曾宪鉴的两个被扶养人的扶养年限分别为12年、15年，按2017年度城镇居民人均消费性支出年30198元计算，曾宪鉴长子曾颖扬的生活费为30198元/年×12年÷2=181188元，曾宪鉴次子曾卓扬的生活费为30198元/年×15年÷2=226485元，两被扶养人生活费合计407673元。两个被扶养人的生活费前12年的年均赔偿总额累计为181188÷12+226485÷15=30198元，年赔偿总额不超过2017年度城镇居民人均消费性支出30198元/年，故一审法院计算曾宪鉴的被扶养人生活费并无不当。
关于焦点二。某保险公司提出吴琳达所载物品违反装载要求，根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款机动车第三者责任保险免赔率第二十七条第二款的规定，应实行10%的绝对免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”、第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，已足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”、第十三条第一款的规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”某保险公司提供的保险条款属于格式条款，提供格式条款一方对免责条款应当采用足以引起对方注意的文字、字体、符号等特别标识，某保险公司应对是否履行了明确说明义务承担举证责任。本案中，某保险公司没有提供证据证明已向投保人吴XX就绝对免赔率作出明确说明或者提示义务，故某保险公司提出10%的绝对免赔率，对投保人吴XX不产生法律效力。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　苏慕成
审判员　　刘建荣
审判员　　陈　烨
二〇一九年四月二十三日
书记员　　姚穗梅