（2015）岩民终字第1069号 旅游合同纠纷 二审 民事 龙岩市中级人民法院 2015-11-12

上诉人（原审第三人）某保险公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
负责人李勇剑，总经理。
委托代理人兰友鹏，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈XX，女，汉族，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）倪X甲，女，汉族，教师，住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）倪X乙，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
三被上诉人共同委托代理人陈柏潮，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。
三被上诉人共同委托代理人江南，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。
原审被告中国国旅（龙岩）国际旅行社有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人曾旭，总经理。
委托代理人杨燕，女，汉族，住龙岩市新罗区。
上诉人因与被上诉人陈XX、倪X甲、倪X乙，原审被告中国国旅（龙岩）国际旅行社有限公司（以下简称龙岩国际旅行社）旅游合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第2489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托代理人兰友鹏，被上诉人陈XX、倪X乙及被上诉人陈XX、倪X甲、倪X乙的委托代理人陈柏潮、江南，原审被告龙岩国际旅行社的委托代理人杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，倪汉荣系陈XX丈夫，倪X甲、倪X乙的父亲。2014年10月，龙岩国际旅行社组织湖南三峡九寨重庆专列“夕阳红”游，倪汉荣等十二人报名参加。2014年10月28日，翁文清作为代表与被告龙岩国际旅行社签订《团队境内旅游合同》、《国内游补充协议》、《旅游合同补充协议》各一份，《团队境内旅游合同》约定，线路行程时间从2014年10月30日至2014年11月10日，共12天，其中倪汉荣的团费为3380元。《国内游补充协议》中健康说明约定：本次长途旅行，时间长，温差大，报名前请仔细阅读注意事项，乙方（游客）在充分了解旅途的辛苦和行程中医疗条件有限的前提下，确定自身的健康状况适合参加本次旅游活动后，在甲方（旅行社）处报名参团，若因个人有病史和身体残障但未向甲方（旅行社）明示且出具相应的诊断证明在旅游行程中引发疾病所导致伤亡事件发生，甲方不承担任何责任，现有的保险公司责任和意外险条款中，此种情况也列入保险公司的免赔范围。甲方为非健康医疗专业咨询机构，无法判定乙方的身体健康状况是否适合参加本次旅游活动，甲方与乙方签订旅游合同，即视为乙方已经了解本次旅行的辛苦程度和行程中医疗条件有限的前提，并征得专业医生的同意。A报名时乙方应确保身体健康，保证自身条件能够完成旅游活动，身体健康状况不佳者，请咨询医生是否可以参加本次旅游活动，根据自身情况备好常用药和急救药品，因自身疾病而引起的后果，乙方自行承担责任，出团前乙方须签字确认（旅游者健康状况确认书），B乙方出现急诊请主动通知工作人员，甲方将协助乙方就近送往当地医疗机构检查治疗。C有听力、视力障碍的游客有健康旅伴陪同方可参团，个人有精神疾病和无行为控制能力的不能报名参团。
从2014年10月30日至2014年11月10日，倪汉荣等十二人在龙岩国际旅行社组织下，按约定的行程完成该次旅游活动。倪汉荣回到龙岩当日（即2014年11月10日），因身体不适，被送往龙岩市第一医院住院治疗。入院诊断：1、左侧胸腔积液性质待查：恶性2、甲状腺乳头癌术后碘131治疗后、甲状腺癌并右侧腮腺、肺门、右侧胸膜肺内、骨等转移、肺部感染。2014年11月18日，倪汉荣办理出院手续，并转福建省肿瘤医院继续治疗至2014年11月26日。2014年11月27日，倪汉荣再次到龙岩市第一医院住院治疗至2014年12月30日。龙岩市第一医院出具的出院小结住院经过写明：2012年患者因声音嘶哑于省肿瘤医院诊断为“甲状腺乳头癌”行手术治疗后行放射碘治疗，2014年7月行碘131全身显像示：甲状腺癌并右侧腮腺、肺门、左侧胸膜、肺内、骨等转移……患者甲状腺癌晚期，颅内转移……。2015年1月16日，倪汉荣因病死亡。倪汉荣个人在龙岩市第一医院及福建省肿瘤医院支出住院医疗费合计50193.31元。
另查明，龙岩国际旅行社向某保险公司投保旅行社责任保险，约定保险期限从2014年1月1日起至2014年12月31日止；基本险：其中每次事故每人责任限额200000元，每人精神损害责任限额10000元。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第一部分基本险保险责任范围中规定：保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）……；（二）……；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。上述（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：……；4、被保险人因过失，在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及旅游者人身、财产安全的事项未向旅游者作出必要的真实说明和明确的警示或未采取防止危害发生的必要措施，发生旅游者人身伤害事故的。
诉讼中，经原审法院释明，陈XX等人选择要求龙岩国际旅行社承担侵权责任，请求判令：龙岩国际旅行社赔偿陈XX、倪X甲、倪X乙亲属倪汉荣的医药费52041.31元，误工费6615元，护理费8100元，营养费：5019元，伙食费980元，交通费490元，丧葬费24664元，死亡赔偿金：614440元，精神损害抚慰金30000元，共计742349.31元。
原审认为，倪汉荣系甲状腺癌患者，其作为一个具有完全民事行为能力的人，应当知道自己的病情不宜长途旅游，但仍执意参加本次旅游，最终因旅途劳累导致病情加重经治疗无效后死亡，倪汉荣本人应当承担主要责任。《中华人民共和国旅游法》第六十二条规定，订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知不适合参加旅游活动的情形。龙岩国际旅行社组织本次“夕阳红”旅游活动时，采用格式条款与其中一名旅游者代表签订了旅游合同，该合同中的《国内游补充协议》虽约定了健康说明条款，但龙岩国际旅行社没有提供证据证明其已将健康说明的条款采取合理的方式提请倪汉荣注意，亦没有证据证明有向倪汉荣询问其个人健康情况并要求其出具病史诊断证明，至使倪汉荣轻信自身健康状况适合参加本次旅游活动。因此，龙岩国际旅行社违反告知义务，与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。故根据本案实际，酌定龙岩国际旅行社对倪汉荣死亡所造成的损失承担10%的赔偿责任。陈XX等人主张倪汉荣在旅途过程中出现身体不适症状时向龙岩国际旅行社导游提出帮助，龙岩国际旅行社导游表现出漠不关心，龙岩国际旅行社未尽安全保障义务，但未能提供充分的证据证明，因此不予采纳。关于倪汉荣的赔偿项目及金额，原审法院认定如下：1、医疗费50193.31元。另外，陈XX等人主张外购药品1848元，因提供的销售发货单上的单位名称为连城县曲溪乡木陂村卫生所，与本案不具有关联性，不予以采信；2、误工费，因倪汉荣系甲状腺癌患者，陈XX等人未提供证据证明倪汉荣患病期间有劳动收入，住院期间存在误工损失的事实，因此，陈XX等人主张倪汉荣误工费损失，不予支持；3、护理费100元×49天=4900元；4、营养费，倪汉荣因病住院治疗，确需一定的营养支持，酌定营养费3000元；5、住院伙食补助费20元×49天=980元；6、交通费，倪汉荣因病到福建省肿瘤医院住院治疗，确需一定的交通费支出，原告主张交通费490元，予以支持；7、丧葬费24664元；8、死亡赔偿金，倪汉荣户籍住所地为龙岩市新罗区，属龙岩城区范围内，死亡赔偿金可按上一年度城镇居民人均可支配收入30722元／年计算，即614440元。上述赔偿金额合计698667.31元，龙岩国际旅行社应赔偿陈XX等人69866.7元。关于精神损害抚慰金，虽然倪汉荣因自身疾病死亡，但龙岩国际旅行社存在一定的过错，给陈XX等人造成一定的精神损害，为此酌定龙岩国际旅行社应赔偿陈XX等人精神损害抚慰金5000元。因龙岩国际旅行社向第三人某保险公司投保旅行社责任保险，龙岩国际旅行社应赔偿陈XX等人的损失在责任保险限额内，某保险公司应依约定直接向陈XX等人支付保险理赔款。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国旅游法》第六十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条的规定，判决：一、某保险公司应于本判决生效之日起十日内在责任保险限额内赔偿陈XX、倪X甲、倪X乙医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金，合计69866.7元。二、某保险公司应于判决生效之日起十日内在责任保险限额内赔偿陈XX、倪X甲、倪X乙精神损害抚慰金5000元。三、驳回陈XX、倪X甲、倪X乙其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11220元，因适用简易程序减半收取为5610元，由陈XX、倪X甲、倪X乙负担5000元，某保险公司负担610元。
一审宣判后，某保险公司不服，向本院提起上诉。某保险公司上诉称：一、倪汉荣的死亡原因和死亡时间均没有任何证据予以证实，被上诉人提供倪汉荣的火化证，仅能证明倪汉荣于2015年1月18日被火化，一审法院认定倪汉荣于2015年1月16日因病死亡没有证据支持，属于认定事实不清。二、一审法院认定上诉人违反告知义务，与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系没有任何依据。1、一审法院认定上诉人违反告知义务与事实不符。作为旅游合同组成部分的附件1有旅游者代表签字确认旅游者身体状况为“健康”的内容。旅游者代表签字确认的《国内游补充协议》第1条“健康说明”明确提示因自身疾病引起的后果，旅游者自行承担责任。可见旅行社已经向旅游者履行了告知义务。2、告知义务与倪汉荣的死亡之间不存在因果关系。三、本案倪汉荣系甲状腺癌患者，其在旅游两个月后的死亡原因，很有可能是因病自然死亡，与任何第三方没有关系。四、龙岩国际旅行社在本案中无违法或违约行为，一审法院判决上诉人承担10%的赔偿责任没有依据。本案被上诉人提起的是侵权之诉，但本案完全不符合侵权责任的构成要件，龙岩国际旅行社在本案中无违法或违约行为，其对倪汉荣的死亡无侵权行为、无因果关系、无过错，甚至倪汉荣可能系因病自然死亡，本案都不存在损害后果。原审法院判决龙岩国际旅行社存在侵权没有事实和法律依据。五、旅行社作为旅游组织者，依法对旅游者负安全保障义务，但无健康保障义务，一审法院对本案适用《中华人民共和国旅游法》第六十二条的规定，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人陈XX、倪X甲、倪X乙答辩称：一、上诉人主张“一审法院认定倪汉荣于2015年1月16日因病死亡没有证据支持”纯属混淆是非。倪汉荣于2015年1月16日因病死亡，1月18日办理火化手续，系铁一般的事实，一审法院认定事实清楚。二、上诉人提出“一审法院认定龙岩国际旅行社违法告知义务，与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系没有任何证据”的主张无证据支持。本案中，旅游者代表（翁文清）并未取得倪汉荣的授权，故旅游者代表不能代表倪汉荣在旅游合同及其附件和《国内游补充协议》中签字，其签字不能代表倪汉荣的真实意思表示，因此上诉人认为旅行社已经向旅游者履行了告知义务，就应该提供确实可信的证据证明旅行社已经向倪汉荣履行了告知义务，否则应当承担举证不能的法律后果。相反，正因为旅行社违反了告知义务，造成了倪汉荣轻信自己的身体状况适应此次旅游，造成本案悲剧的发生。三、上诉人称倪汉荣“很有可能”系因病自然死亡的说法只是上诉人的主观臆断。倪汉荣在旅游期间出现身体严重不适并不断加重过程中，旅行社及其工作人员没有及时采取积极有效措施帮助倪汉荣脱离危险，导致倪汉荣因得不到及时的治疗使病情造成进一步恶化，耽误了最隹的治疗时机，虽将病体熬了七天返龙岩时立即经龙岩市第一医院和福建省肿瘤医院前后救治49天后，终因病情严重导致恶化不幸于2015年1月16日经抢救无效死亡。四、上诉人称“旅行社在本案中无违法或违约行为，一审法院判决上诉人承担10%的赔偿责任没有依据”是错误的。龙岩国际旅行社违反告知义务，与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系，明显违反了《旅游法》的相关规定。一审法院判决龙岩国际旅行社承担10%的赔偿责任有理有据。五、上诉人在模糊“安全保障义务”的概念，自身杜撰出一个“健康保障义务”。在本案中，一审法院并未要求旅行社履行“健康保障义务”，一审法院也未认定旅行社履行了安全保障义务，全是上诉人个人“臆想”。经营者的安全保障义务具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。在本案中，旅行社作为旅游经营者，对旅游者的人身安全负有保障义务，可是从2014年11月4日晚开始连续7天，倪汉荣就没有和同团人员一同吃饭，连续多日未进食，也没有随团到景区游玩，在这种情况下，并不需要医学专业知识，就是普通人也能认定倪汉荣身体出现严重不适，但是旅游团带队人和导游没有任何人询问倪汉荣的病情，也未打电话联系家属告知倪汉荣的身体健康情况，既没有采取任何急救措施救助倪汉荣，也不向旅行社报告，其间经同旅游团成员多次提醒和建议，旅游团带队人员和导游仍然漠视倪汉荣的病情，不闻不问，此行为严重违反了导游人员的基本职责和最起码的职业道德以及《旅游法》的相关规定，耽误了倪汉荣最佳的治疗时间，导致倪汉荣的病情进一步恶化。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龙岩国际旅行社答辩称：一、龙岩国际旅行社未对倪汉荣实施侵权行为，也没有违反告知义务。本案被上诉人的诉讼请求为侵权之诉，但龙岩国际旅行社并未对倪汉荣实施侵权行为，也没有违约行为。倪汉荣完全清楚《国内游补充协议》中健康说明条款的内容并已认可该条款。被上诉人并无证据证明龙岩国际旅行社违反安全保障义务，及龙岩国际旅行社的行为耽误了倪汉荣的最佳治疗时间并造成倪汉荣的死亡，一审认定龙岩国际旅行社行为与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系是错误的。二、倪汉荣的死亡结果与龙岩国际旅行社行为没有法律上的因果关系。倪汉荣自身患有甲状腺癌，其未向龙岩国际旅行社告知真实病情，在旅游过程中并未主动寻求治疗，其应对自己的行为承担全部责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
经审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人某保险公司和原审被告龙岩国际旅行社对一审认定倪汉荣于2015年1月16日因病死亡有异议，认为没有证据予以证实，对其他事实无异议。被上诉人陈XX、倪X甲、倪X乙对一审查明的事实无异议。对各方无争议的事实本院予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本案各方当事人的争议焦点为：上诉人某保险公司是否应对倪汉荣的死亡承担保险责任对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，《中华人民共和国旅游法》第六十二条规定，订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知不适合参加旅游活动的情形。龙岩国际旅行社组织本次“夕阳红”旅游活动时，采用格式条款与其中一名旅游者代表签订了旅游合同，该合同中的《国内游补充协议》虽约定了健康说明条款，但龙岩国际旅行社未提供证据证明其已将健康说明条款采取合理的方式提请倪汉荣注意，亦未提供证据证明有向倪汉荣询问其个人健康情况并要求其出具病史诊断证明，致使倪汉荣轻信自身健康状况适合参加本次旅游活动，导致其最终因旅途劳累导致病情加重经治疗无效后死亡。因此，龙岩国际旅行社未履行告知义务，与倪汉荣的死亡之间存在一定的因果关系。原审法院根据本案实际，酌定龙岩国际旅行社对倪汉荣死亡所造成的损失承担10%的赔偿责任，并无不当。因龙岩国际旅行社向某保险公司投保旅行社责任保险，龙岩国际旅行社应赔偿被上诉人的损失在责任保险限额内，某保险公司应依约直接向被上诉人支付保险理赔款。上诉人某保险公司的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11220元，由上诉人某保险公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审　判　长　林　　　　雅
代理审判员　李　馀　彬
代理审判员　刘　伟　明
二一五年十一月十二日
书　记　员　吴姗姗（代）