（2016）吉01民终2204号 财产保险合同纠纷 二审 民事 长春市中级人民法院 2016-07-04

上诉人（原审被告）：某保险公司。住所：长春市。
代表人：邵强，经理。
委托代理人：王XX，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘XX，女，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：贾X，吉林银鹰律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人刘XX财产保险合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告诉称
刘XX在原审时诉称：2013年7月17日，刘XX为其自有×××号车投保了交强险和商业险（含机动车损失险、第三者责任保险、不计免赔），保险期限自2013年7月17日起至2014年7月16日止。2014年5月1日晚，王某甲驾驶该车行驶至扶余路与菜市南街交汇处时，与王某乙驾驶的×××号出租车相撞，致王某乙驾驶的×××号出租车前部又与路边固定物接触，两车受损。经交警部门认定，王某甲负事故的全部责任。事故发生后，刘XX对双方车辆进行了维修，并实际支付了修车费共计28866元，并向王某乙支付营运损失4320元。因赔偿事宜与某保险公司协商未果，故提起诉讼，要求某保险公司赔偿刘XX修车款28866元、×××出租车营运损失4320元、鉴定费1327元，以上各项合计34513元。
一审被告辩称
某保险公司原审时辩称:刘XX支付修车费用过高，申请对两车损失重新鉴定；营运损失属于间接损失，依据合同条款不应赔付。鉴定费系因刘XX所允许的驾驶人王某甲侵权所致，应由侵权人承担。
原审法院经审理查明：2013年7月17日，刘XX为其自有×××号车投保了交强险和商业险（含机动车损失险、第三者责任保险），并已投保不计免赔，保险期限自2013年7月17日起至2014年7月16日止。2014年5月1日晚，王某甲驾驶该车行驶至扶余路与菜市南街交汇处时，与王某乙驾驶的×××号出租车相撞，致王某乙驾驶的×××号出租车前部又与路边固定物碰接触，两车受损。经长春市公安局交通警察支队宽城区大队认定，王某甲负事故的全部责任。事故发生后，长春市宽城区交通警察大队委托长春市国信机动车价格评估有限公司对双方车辆损失进行鉴定，认定×××号车损为21641元，×××号车损为7225元。刘XX对双方车辆进行了维修，共花费修车费28866元，向王某乙支付营运损失4320元，并花费鉴定费1327元。另查明，刘XX车辆系贷款购车，中国工商银行股份有限公司长春南大街支行同意将理赔款向刘XX赔付。
原审法院认为：某保险公司、刘XX双方之间的保险合同系双方真实意思表示，合法有效。刘XX车辆造成第三人损害，某保险公司应当按照保险合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任。刘XX已经将第三者车辆维修费用及营运损失向王某乙履行完毕，可以向某保险公司主张该理赔款。某保险公司虽主张刘XX车辆维修费用过高，并提出对刘XX及第三者车辆损失重新鉴定，但因受损车辆均已维修完毕，无法鉴定损失数额，且刘XX庭审中提供的车辆损失鉴定为处理交通事故的交警部门委托，某保险公司亦未能提供证据证明刘XX提交的鉴定报告中认定的车辆损失过高，刘XX请求的损失数额尚在合理范围之内，故对刘XX提交的鉴定意见予以采纳。刘XX自有车辆损失为7225元，致使第三者车辆损失21641元，故某保险公司应当在交强险责任限额内赔付原告给第三者造成的车辆损失2000元，其余19641元应当在刘XX投保的商业第三者责任险内赔付，并在机动车损失险责任限额内赔刘XX车辆损失7225元；鉴定费1327元属于为确定损失数额所支付的必要的、合理的费用，某保险公司应当赔付；至于刘XX主张的营运损失4320元，虽然交强险及商业险保险条款责任免除条款中均作出如下约定“被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失”，但某保险公司并未提供证据证明已就该免责条款对刘XX行使了提示、说明义务，该条款不发生效力，故对某保险公司该项抗辩意见不予采纳，对刘XX的诉讼请求予以支持。故依据《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十六条之规定，原审法院判决某保险公司立即给付刘XX保险理赔款人民币34513元。
上诉人诉称
宣判后，某保险公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审法院程序错误。应当准许上诉人对车辆损失提出的重新鉴定申请。原审法院判决上诉人承担营运损失及鉴定费用错误，根据保险条款约定，上诉人对上述费用不负赔偿责任。请求二审法院改判驳回被上诉人刘XX的全部诉讼请求。
被上诉人刘XX答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
上诉人在本院审理过程中，提交被上诉人投保单及（2014）南民初字第1274号民事判决各一份，证明已经完成维修的车辆可以就其合理损失进行鉴定；上诉人已经就鉴定费和营运损失不属于保险公司理赔范围的约定向被上诉人尽到了提示和告知的说明义务。被上诉人质证称：这两份证据已经过了举证期限，不能作为证据提交；两份证据不能证明要证明的问题，判决书对本案没有可借鉴性，投保单不能证明上诉人已向被上诉人就免责条款尽到了提示和告知的说明义务。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：长春市宽城区交通警察大队委托长春市国信机动车价格评估有限公司对本案两辆事故车辆的损失数额已经进行了鉴定，并出具了鉴定意见。虽然上诉人对该鉴定结论不予认可，但上诉人未能指出长春市国信机动车评价评估有限公司在进行该鉴定时存在程序上的瑕疵，或上诉人能够提出初步证据证明该鉴定意见明显依据不足。并且，事故中受损的AY4408号目前无法联系并进行现场勘察。因此，原审法院采信被上诉人提交的该鉴定意见并无不当。关于AY4408号出租车营运损失问题，虽保险条款中约定对第三人的停业、停驶损失不予理赔，但出租车本身系营运车辆，其停驶必定产生相应损失，本案被上诉人已对该损失进行了实际赔偿，因此保险条款中此种约定系免除了保险人的部分责任，上诉人应就该免责条款对被上诉人进行提示及明确说明。虽上诉人提交了投保单证明其已向被上诉人履行了提示及明确说明义务，但该投保单系制式文本，且被上诉人否认上诉人履行该义务并明确表示上诉人未交付保险条款，现上诉人未能进一步提交证据证明履行了提示及明确说明义务及交付保险条款，应当由其承担举证不能的法律后果。原审判决认定该免责条款对被上诉人不发生法律效力并无不当。事故发生后，被上诉人已经向上诉人报险，但上诉人未能及时进行定损或公估，故被上诉人自行申请交管部门对车辆损失进行鉴定并无不当，产生的鉴定费用系确定损失数额的必要支出，应当由上诉人负担。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费672元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长闫冬
代理审判员于小依
代理审判员于喜华
二〇一六年七月四日
书记员邹悦