（2019）粤05民终704号 机动车交通事故责任纠纷 二审 民事 汕头市中级人民法院 2019-12-02

上诉人（原审被告）：乙保险公司。
负责人：曹X，系该司总经理。
委托诉讼代理人：郑XX，广东遵道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**通，广东遵道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游淑来委托诉讼代XX：林X，广东众大律师事务所律师。
原审被告：甲保险公司（以下简称甲保险公司）因与被上诉人游淑来、原审被告林可欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1143号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判甲保险公司向游淑来支付保险赔偿金57904.39元；二、判令游淑来承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：一审判决没有支持甲保险公司的重新鉴定申请，造成游淑来的营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金认定错误，请求二审人民法院依法指定适格的鉴定机构对游淑来的伤残等级程度重新进行司法鉴定，并依法改判。
一审期间，甲保险公司依法向一审人民法院申请对游淑来的伤残等级程度重新进行鉴定，理由如下：
从送检材料所见，游淑来右踝部割伤:胫后动脉离断，胫神经断离，皮瓣撕脱，医院予右内踝创面清创缝合，胫后动脉及胫神经断高度吻合，石膏托外固定术”，经治疗后，根据广东韩江司法鉴定所出具的韩江司鉴所[2019】临鉴字第442号《法医临床司法鉴定意见书》附件检验照片所示，游淑来仅为踝部割伤并未造成骨折，且右踝关节并没有形成明显痕，不会导致踝关节活动受限同时游淑来胫神经损伤如影响踝关节功能，应进行肌电图检查，但韩江司法鉴定所的司法鉴定人在对伤者进行鉴定时，并无进行此项检查，检查结果缺乏客观依据，故鉴定结论不合理、不科学。
一审开庭后经广东精正司法鉴定中心指派鉴定人于2019年6月21日对游淑来进行法医临床检查所见，游淑来右踝关节活动功能丧失【(26-4)+26+(30-26)30】+2×100＝49％，未达《人体损伤致残程度分级》第5.10.6条12)款“一踝关节功能丧失50％以上”的规定，不构成十级伤残。
原《司法鉴定意见书》计算右跟关节活动功能丧失64.3％结论存疑，评定构成十级伤残不客观、不合理，应当重新进行鉴定。
甲保险公司的重新鉴定申请理由有充分的事实根据和法律依据，并依法提出申请，一审人民法院没有支持甲保险公司的重新鉴定申请，造成案件事实认定不当，依法应当改判。
综上，甲保险公司认为游淑来的伤残等级构成十级伤残不当，应待重新鉴定后予以确认，营养费500元、伤残赔偿金54350元、被扶养人生活费5533.9元、精神损害抚慰金5000元应待确定是否构成伤残后再按照法律规定予以认定。
综上所述，本案游淑来的损失金额合计应为，甲保险公司在交强险限额内应承担的赔偿金额为62318.11元，超出交强险部分的损失，按林可欣在事故中承担的责任比例70％，计算甲保险公司在商业三者险限额内应承担的赔偿金额为12399.28元，交强险与商业三者险合计赔偿金额为747171.39元，抵除甲保险公司垫付医疗费10000元，林可欣垫付医疗费6813元，甲保险公司实际还应赔偿游淑来57904.39元(有异议金额为98073.3元)，一审判决对案件事实认定不当，适用法律错误，请求贵院依法支持甲保险公司的上诉请求，依法改判!游淑来辩称，一、一审期间，游淑来依法向一审法院申请鉴定，因与甲保险公司无法协商一致确定鉴定人，故由一审法院依法指定广东韩江司法鉴定中心为鉴定人，后鉴定人出具了《司法鉴定意见书》。
甲保险公司对该份鉴定意见存有异议并向原审法院申请重新鉴定，原审法院立即致函给鉴定人，鉴定人随后复函确定其鉴定过程符合规范，其鉴定意见客观、真实，故原审法院依法不准许甲保险公司的重新鉴定申请。
原审法院指定鉴定人，以及不准许甲保险公司的重新鉴定申请，分别符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”和第一百三十九条第三款“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定”的规定。
故鉴定人所出具的《司法鉴定意见书》可以作为本案的证据，作为认定游淑来构成十级伤残的依据。
二、甲保险公司认为鉴定人所作鉴定意见不合理、不科学没有事实依据。
鉴定人所作的鉴定意见，是在充分了解进行鉴定所需要的案件材料的前提下，严格按照司法鉴定规范进行鉴定，所出具的鉴定意见，具有客观性和真实性。
而甲保险公司所雇佣的广东精正司法鉴定中心在仅凭案件材料，且未对游淑来进行临床检查的情况下，即出具了游淑来不构成伤残的意见，显失公平。
而即使在一审开庭后，到游淑来家中进行检查，但基于其与甲保险公司之间的雇佣关系，基于其已经作出游淑来不构成伤残的意见，其检查所得结论可想而知。
综上所述，原审法院无论在鉴定问题上，还是在对案件审理过程中，都是依法依规进行，所认定事实清楚，所适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
林可欣辩称，支持甲保险公司的意见。
游淑来向一审法院起诉请求：1.甲保险公司、林可欣赔偿各项经济损失合计192726.60元（先由甲保险公司在保险责任范围内赔偿；如有不足，则超过部分由林可欣承担赔偿责任）2.本案诉讼费用、鉴定费用由甲保险公司、林可欣共同承担。
一审法院认定事实：1.2018年8月27日9时20分，林可欣驾驶粤Ｄ×××××号小车沿汕头市金平区中山路省二建前路段与游淑来驾驶的粤Ｄ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成游淑来受伤，两车不同程度受损的交通事故。
2.事故发生当天，游淑来被送往汕头市中心医院接受治疗，合共住院57天，发生医疗费19109.56元，其中住院医疗费18296.56，门诊医疗费813元。
出院诊断为：1.右踝部割伤；胫后动脉离断，胫神经断离，皮瓣撕脱；2.脑震荡；3.贫血；4.低蛋白血症；5.高脂血症；6.泌尿系统感染；7.腰椎轻度骨质增生。
此外，游淑来于2018年10月29日、11月23日、12月24日、2019年1月24日、2月26日、3年26日、4月29日共七次进行复诊，发生医疗费903.70元。
合共发生医疗费20013.26。
3.2018年9月13日，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《道路交通事故认定书》，认定林可欣应承担本事故的主要责任，游淑来承担次要责任。
4.事故发生后，广东韩江司法鉴定中心根据一审法院的委托，对游淑来的伤残程度、后续治疗费、护理费进行鉴定，鉴定意见为：游淑来构成十级伤残；后续治疗费2000元；护理期为117日（建议住院57日每日配备护理人员2名，余60日每日配护理人员1名）。
5.粤Ｄ×××××号小车已向甲保险公司投保相应保险，保险期限均自2018年2月14日至2019年2月13日止，商业险保险限额500000元，不计免赔。
6.游淑来住院及后续治疗期间，林可欣垫付医疗费6813元，甲保险公司垫付医疗费10000元。
7.汕头市金平区新福街道荣隆社区居民委员会开具《证明》，证明游淑来与其丈夫姚经进一家于2016年8月至今租住在该辖区。
8.汕头市五福路小学开具证明，证明游淑来的儿子及女儿姚奕仪、姚奕书、姚梓仪均就读于该校五年2班三年2班二年3班均系该校学生。
9.汕头市第六中学开具《证明》，证明游淑来的女儿姚增仪在该校读书。
10.福建省龙岩市新罗区适中镇洋东村民委员会开具《证明》，证明游淑来母亲陈红柑系该村村民，游淑来母亲与游淑来父亲（已故）共生育长女游淑来、长子游南渊，陈红柑后与该村村民谢长华再婚，再婚后未再生育儿女。
上述事实，有游淑来、甲保险公司、林可欣的《身份证》、《户口簿》、《人口基本信息查询表》、《企业信用信息公示》、《道路交通事故责任认定书》、《机动车交通事故责任强制保险摩托车定额保险单》、《机动车综合商业保险保险单》、《门诊通用病历》、《汕头市中心医院住院费用明细汇总清单》、《汕头市中心医院疾病证明》、《广东省医疗收费票据》、《租赁协议书》、荣隆社区居委会出具的《证明》、广东韩江司法鉴定所中心《司法鉴定意见书》、汕头市五福路小学、第六中学出具的《证明》、福建省龙岩市新罗区适中镇洋东村民委员会的《证明》、《广东增值税普通发票》及庭审笔录等在卷为证，足以认定。
一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，当事人对公安交警部门的事故责任认定无异议，一审法院予以确认。
并将其作为确定本案民事赔偿责任的主要依据，即林可欣承担主要责任，游淑来承担次要责任。
粤Ｄ×××××号小车在甲保险公司投保了交强险及商业险，且本案交通事故发生在保险期间，故甲保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿游淑来各项经济损失，对超出交强险赔偿限额的损失，由甲保险公司在商业险赔偿限额内按责任比例予以赔偿。
甲保险公司对于医疗费、伤残等级、户籍性质、护理费、交通费、康复费、后续治疗费的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
对误工费的抗辩理由成立，一审法院予以支持。
游淑来的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：
1.医疗费：20013.26元。
2.住院伙食补助费：游淑来住院57天，住院伙食补助费为5700元（57天×100元/天）。
3.营养费：游淑来构成十级伤残一处，营养费酌定为500元。
（5000元×10%）4.后续治疗费：参照鉴定意见，后续治疗费为2000元。
5.护理费：参照鉴定意见，游淑来的护理期限为117天，建议住院57天每天配护理人员2名,后60天每天配备护理人员1名。
护理费为24300元。
（150元/天×2×57天+120元×60天），6.误工费：游淑来未提供充分证据证明其误工期为267天，一审法院参照游淑来的伤情、住院情况及甲保险公司、林可欣的答辩意见，酌定游淑来的误工期为180天，故其误工费为26308.11元（53347元÷365天×180天）。
7.残疾赔偿金：游淑来构成十级伤残一处，其残疾赔偿金系数按10%计算，因游淑来至定残之日未年满六十周岁，故残疾赔偿金的赔偿年限应按赔偿20年确定。
因游淑来已在城镇居住满一年，其残疾赔偿金的计算标准应按2017年度广东省城镇居民人均可支配收入27175确定。
因此，游淑来的残疾赔偿金为54350元。
（即27175元/年×20年×10%）8.被扶养人生活费：游淑来的被扶养人虽是农村户口，但其生活费来自于在城镇工作的游淑来，故可按城镇标准计算。
按2017年广东省汕头城镇居民人均消费性支出21778元计算，被扶养人生活费为55533.90元（21778元+5444.50元+7622.30元+9800.10元+10889元）；（1）游淑来母亲陈x出生于196x年x月12日，至定残之日年满x周岁，其被抚养年限为20年。
游淑来母亲虽系农村户口，但其生活费来源于在城镇工作的游淑来，应按城市标准计算。
根据福建省龙岩市新罗区适中镇洋东村民委员会的证明，陈红柑共生育一子一女，其被扶养人生活费应计算为21778元（21778元/年×20年×10%÷2人）（2）游淑来女儿姚x出生20x年x月x日，至定残之日起年满x周岁，其被抚养年限为x年。
被抚养人生活费应计算为5444.50（21778元/年×5年×10%÷2人）（3）游淑来女儿姚x出生于200x年x月x日，至定残之日起年满x周岁，其抚养年限为x年。
被抚养人生活费应计算为7622.30元（21778元/年×7年×10%÷2人）（4）游淑来儿子姚x出生于200x年x月x日，至定残之日起年满9周岁，被抚养年限为9年。
被抚养人生活费应计算为9800.10元（21778元/年×9年×10%÷2人）（5）游淑来女儿姚x出生于201x年x月x日，至定残之日年满8周岁，被抚养年限为10年。
被抚养人生活费应计算为10889元（21778元/年×10年×10%÷2人）9.精神损害抚慰金：游淑来构成十级伤残一处，精神损害抚慰金酌定为5000元。
10.交通费：游淑来住院57天，交通费为1710元（57天×30元/天）。
上述各项费用合计195415.27元（其中，医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计28213.26元；康复费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计167202.01元）。
由甲保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿游淑来10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿游淑来110000元；合共甲保险公司应在交强险责任赔偿限额内赔偿游淑来120000元（10000元+110000元）。
对于超出交强险赔偿限额部分75415.27元（195415.27元-120000元），因林可欣承担本次事故的主要责任，游淑来承担次要责任，故甲保险公司应按70%责任比例赔偿游淑来52790.69元（75415.27×70%）。
抵除甲保险公司垫付游淑来的医疗费10000元，林可欣垫付游淑来的医疗费6813元。
甲保险公司还应赔偿游淑来155977.69元（120000元+52790.69元-10000元-6813元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二条、第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：
一、乙保险公司于本判决发生法律效力之日起三日内向游淑来支付保险赔偿金155977.69元。
二、驳回游淑来的其他诉讼请求。
案件受理费2066元（已减半收取），由游淑来负担566元，乙保险公司负担1500元，受理费游淑来已预交，一审法院不予收退，乙保险公司于本判决生效之日起十日内付还游淑来受理费1500元。
鉴定费3000元，由乙保险公司负担2100元，游淑来负担900元。
鉴定费游淑来已支付，乙保险公司于本判决生效之日起十日内付还游淑来鉴定费900元。
二审期间，甲保险公司提交了广东精正司法鉴定中心出具的《关于游淑来伤残等级等问题的咨询意见》，其中内容有“根据本中心鉴定人于2019年6月21日对游淑来进行法医临床检查所见，游淑来右踝关节活动功能丧失【（26-4）÷26+（30-26）÷30】÷2×100%=49%，未达《人体损伤致残程度分级》第5.10.6条12款‘一踝关节功能丧失50%以上’的规定，不构成十级伤残。
”，同时甲保险公司提交了重新鉴定申请书，申请对游淑来的伤残等级程度重新进行司法鉴定。
为确定游淑来的伤情，本院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所，对游淑来的伤残等级程度重新进行鉴定。
2019年11月11日，广东东方法医临床司法鉴定所出具东方司鉴【2019】临鉴字第608号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人游淑来构成十级伤残。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
本案争议的焦点是游淑来的伤残等级评定是否正确的问题。
广东韩江司法鉴定中心、广东东方法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论均是法院依法委托，鉴定程序合法，且均系具备司法鉴定资质的机构，鉴定过程也未出现违反法律法规的情形。
广东韩江司法鉴定中心、广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，对游淑来的伤残程度评定，能够相互印证，均认定游淑来构成十级伤残。
故一审根据游淑来伤残程度计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金正确，本院予以维持。
综上所述，甲保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2252元，由上诉人乙保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴秋茂
审判员 陈瑛瑾
审判员 林思浩
二〇一九年十二月二日
法官助理 陈丽娜
书记员 佘少芳