（2019）黔01民终492号 责任保险合同纠纷 二审 民事 贵阳市中级人民法院 2019-04-04

上诉人(原审被告)：乙保险公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。
负责人：金X，该分公司经理。
委托诉讼代理人：乙，贵州大谋律师事务所律师，执业证号15201201410445513。
委托诉讼代理人：何X，贵州大谋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。
法定代表人：禹XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁X，贵阳市息烽县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号32401051102054。
原审被告：甲保险公司，住所地贵州省息烽县。
负责人：甲，该支公司经理。
上诉人因与被上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工六公司）及原审被告责任保险合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2018）黔0122民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
乙保险公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，经被上诉人盖章确认的投保单足以说明上诉人承保时提供了相应的保险条款，并对其中相关免责内容进行了说明，且保险单也明确载明为不记名投保，若出险时人数大于投保人数时则按比例赔付，故本案上诉人应按8：21赔付比例承担责任；2、一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》确定本案赔偿范围属法律适用错误，本案属于工伤事故，应按《工伤保险条例》相关规定计算伤者损失，根据保险合同约定，上诉人仅需对医疗费及残疾赔偿金部分承担赔偿责任。
建工六公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
甲保险公司二审中未到庭，亦未提交书面意见。
建工六公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告按照保险合同的约定赔偿原告为伤者垫付的医疗费、伤残赔偿金等合计228551.33元；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月5日，原告建工六公司在被告甲保险公司处购买了雇主责任保险（1999版），保险凭证由被告乙保险公司加盖承保业务专用章。被保险人是原告建工六公司，被保险人聘用员工人数8人；保障内容为每人人身伤亡责任限额60万元，每人医疗费用责任限额5万元；责任期限12个月，自2015年6月6日起至2016年6月5日止。2016年2月1日，原告建工六公司与刘隆华签订《贵阳市建筑企业劳动合同书》，聘用刘隆华到原告所承建的息烽县强制隔离戒毒所项目处从事杂工工作，为安装水电进行打槽、布管、穿线。合同约定工资支付方式为按月工资标准计发劳动报酬，每月工资为3500元；同时又约定按工日工资标准和乙方实际工作时间计发劳动报酬，每工日工资为150元。刘隆华2016年2月的工资为3000元，2016年3月的工资为2250元，2016年4月的工资为3000元，月平均工资2750元。2016年4月18日上午，刘隆华在施工时因脚手架倒塌不慎坠落受伤，刘隆华受伤经诊断为左侧锁骨骨折、左侧颞顶部急性硬膜外血肿、左侧颞顶骨骨折、右额部硬膜下出血，头皮血肿等。刘隆华受伤后在息烽县人民医院住院治疗3次，住院天数共计63天，产生医疗费47874.33元；复印病历花费22.5元。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，于2017年11月3日作出贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第5214号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：（一）伤残等级鉴定，1.刘隆华因高坠致颅脑损伤开颅术用钛网修补治疗属九级伤残；2.刘隆华因高坠致左锁骨骨折遗留肩关节活动部分受限属十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期评估，刘隆华因高坠致头颅损伤、左锁骨骨折，其误工期限为90-180日，护理期限为60日，营养期限为90日。鉴定费1300元。
原告分别于2018年6月20日、8月6日，分两次共计赔偿刘隆华因人身损害导致的各项损失228551.33元，其中1.医疗费47874.33元、2.误工费，21000元（3500元/月×6个月=21000元）、3.护理费8856元（147.6元/天×60天=8856元）、4.住院伙食补助费6300元（100元/天×（31+15+17）天=6300元）、5.营养费9000元（100元/天×90天=9000元）、6.伤残赔偿金122136元（一个九级和一个十级，29080元/年×20年×（20%+1%）=122136元）、7.鉴定费1300元、8.交通费2000元、9.精神抚慰金1万元。
一审法院认为，雇主责任保险是以被保险人对雇员依法应负的赔偿责任作为保险标的所订立的责任保险合同。本案原、被告因雇主责任保险理赔发生争议，故本案案由应为责任保险合同纠纷。本案中，原告建工六公司在被告处购买了雇主责任险，在保险期限内发生保险事故，原告承担雇主赔偿责任后，被告作为保险人应按约定对原告予以理赔。被告甲保险公司、乙保险公司提交1999版《雇主责任保险条款》，主张实际人数超过投保人数时，保险人应当按照投保人数与实际人数的比例对被保险人进行赔偿；原告称被告未向原告提供过该保险条款，同时被告亦未举证证明其对该条款已尽到提示或履行了明确的说明义务，故对被告的主张不予支持。关于赔偿范围，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”规定，刘隆华的各项经济损失为1.医疗费47874.33元、病历复印费22.5元，有票据佐证，予以确认；2.误工费，刘隆华的月平均工资为2750元，误工期限鉴定意见为90-180日，取中间值135日，误工费计算为12375元；3.护理费，原告未举证证明护理人员的职业及收入情况，支持参照上一年度贵州省居民服务业年平均工资标准计算60天，即护理费为104.78元/天×60天=6286.8元；4.住院伙食补助费6300元，100元/天符合当地生活标准，计算无误，予以确认；5.营养费，支持按照50元/天计算，营养期90天，计算为4500元；6.伤残赔偿金122136元，复合伤残一个九级和一个十级，计算无误，予以确认；7.鉴定费1300元，有票据佐证，予以支持；8.交通费，原告未提交相关票据，酌情支持500元；9.精神抚慰金1万元，结合伤者的伤情，予以支持；上述损失合计211294.63元。
综上，被告甲保险公司、乙保险公司应当在责任保险合同约定的限额内赔偿原告建工六公司211294.63元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”、第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”、第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告甲保险公司、乙保险公司在本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司保险理赔款211294.63元；二、驳回原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4728元，减半收取2364元，由被告甲保险公司、乙保险公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、保险单、贵阳市建筑企业劳动合同书、住院病历、发票、贵医大司法鉴定中心（2017）临鉴字第5214号法医临床鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被上诉人建工六公司作为投保人、上诉人乙保险公司盖章承保的关于雇主责任保险的保险关系依法成立，在保险期限内，被上诉人建工六公司所聘用员工发生保险事故，被上诉人建工六公司承担了赔偿责任后，上诉人乙保险公司应按约对被上诉人建工六公司承担赔偿责任，一审判决对赔偿金额的认定符合事实及法律规定，本院予以维持。
关于上诉人乙保险公司提出应按《工伤保险条例》的规定计算伤者损失的问题。本案上诉人乙保险公司与被上诉人建工六公司之间系保险合同关系，双方当事人在保险合同中对损失赔偿的适用并无明确约定，涉案事故发生后，被上诉人建工六公司已承担了相应的赔偿责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》确定伤者因就医支出的各项费用、因误工减少的收入以及因伤致残的残疾赔偿金等费用并无不当，故上诉人乙保险公司应适用《工伤保险条例》确定赔偿范围的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人乙保险公司提出应适用雇主责任保险条款所载保险条款（1999版）第十一条“保险人应按比例对被保险人所聘用员工进行赔偿”进行赔偿的问题。本院认为，以比例赔付计算的赔偿数额必然低于赔偿金额，实际上降低了合同约定之保险金额，减轻了保险人责任，属于免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，上诉人乙保险公司并未提交证据证明在订立保险合同时对该条款作出过明确说明，被上诉人建工六公司亦陈述并未收到过雇主责任保险条款所载保险条款（1999版），故该条款对投保人即被上诉人建工六公司不产生效力。故上诉人乙保险公司提出当实际保障人数超过投保人数时，上诉人乙保险公司应按比例对被上诉人建工六公司进行赔偿的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，乙保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4469元，由乙保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　刘永菊
审判员　　厉文华
审判员　　叶黔山
二〇一九年四月四日
法官助理张玉梅
书记员肖绚