（2019）沪0106民初20945号 责任保险合同纠纷 一审 民事 上海市静安区人民法院 2019-07-22

原告：上海派琦企业管理咨询有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：刘XX，总经理。
委托诉讼代理人：邹X，上海骏丰律师事务所律师。
被告：甲保险公司，住所地上海市静安区。
负责人：陈XX，总经理。
委托诉讼代理人：周XX，上海渲双律师事务所律师。
被告：乙保险公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：孙XX，董事长。
原告上海派琦企业管理咨询有限公司与被告、被告责任保险合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，于同年5月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邹X、被告甲保险公司委托诉讼代理人周XX到庭参加诉讼。被告乙保险公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.两被告支付原告雇主三者责任保险金医疗费56,794.82元、护理费2,720元、营养费1,590元、交通费250元、住院伙食补助费210元、误工费27,722元、鉴定费1,950元和律师代理费3,000元(八项合计94,236.82元)；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年7月27日，原告工作人员李焕旺驾驶电动车与案外人黄某某发生两车事故，造成黄某某受伤。经上海市公安局浦东分局交警支队认定李焕旺负事故的全部责任。为此黄某某诉至法院，法院判决本案原告赔偿其各项损失94,236.82元，现原告已履行完毕生效判决确定全部金钱给付义务。事故发生时，案外人上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称拉扎斯公司)在被告处投保雇主责任险(含第三者责任险)，被保险人为原告和李焕旺，保险期间为2018年6月28日至2018年7月27日。保险事故发生在保险期间内，故被告应按约承担赔付责任。因双方无法就赔偿金额达成一致，原告遂诉至法院。
被告甲保险公司辩称，对于事故发生、投保事实及责任划分无异议，根据保险单特别约定的规定，原告主张的三者损失项目仅有医疗费和误工费属于保险责任范围，其中医疗费应扣除非医保费用36,229.08元，同意赔付20,565.74元；误工费同意赔付9,000元(原告无法提供工资证明及缴税证明，按每天100元，累计给付90天)。其余损失项目均不予认可。
被告乙保险公司未答辩，亦未向法庭出示证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和上述经审查确认的证据，本院认定无争议的事实如下：
(一)2018年6月28日，案外人拉扎斯公司向两被告投保平安雇主责任险(含第三者责任险)，其中三者险保险金额为200,000元，被保险人为原告，承保雇员为李焕旺，保险期间为2018年6月28日至2018年7月27日。保险单《特别约定》第2条规定：“个人责任：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车(且配送员需持有摩托车有效驾驶证)导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费(误工费：暂时丧失工作能力超过五天以上(不包括五天)的期间，经医院证明，按该三者的工资给予赔偿误工费用，最长不超过90天。该三者的工资是按事故发生之日该三者的前十二个月的平均工资计算。不足十二个月按实际月数平均工资。)和诉讼费用。针对摩托车本项扩展仅作为超额保险，承担被保险人所能获得的，任何其他有效保险之上超出部分的赔偿责任(包括商业险和交强险)。”；第3条规定：“个人责任三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的按照接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用给付医疗保险金……”；第4条规定：“若三者无法提供工资证明以及缴税证明，暂时丧失工作能力持续五天以上(不包括五天)的，经医院证明，对于超过五天期间(不包括第五天)的误工损失按100元/天给付误工津贴保险金，累计给付限90天。”；第6条规定：“本保单被保险人为饿了么的物流配送合作商，承保雇员为通过饿了么接单的饿了么物流配送合作商的配送员。”。
(二)2018年7月27日，案外人黄某某驾驶电动自行车至上海市浦东新区上南路出永泰路北约60米处，被逆向驾驶电动车的原告雇员李焕旺撞倒，致使黄某某受伤。上海市公安局浦东分局交通警察支队认定李焕旺负事故的全部责任。
(三)2018年10月11日，案外人黄某某以本案原告及其雇员李焕旺为共同被告诉至上海市浦东新区人民法院。2019年3月27日，该院判决本案原告赔偿黄某某医疗费56,794.82元、护理费2,720元、营养费1,590元、交通费250元、住院伙食补助费210元、误工费27,722元、鉴定费1,950元和律师代理费3,000元，共计94,236.82元。2019年6月25日，原告支付黄某某89,888.32元(含诉讼费651.50元)，另先期支付5,000元，合计94,888.32元。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
两被告在订立保险合同时是否就涉案“免除保险人责任的条款”向投保人作出过明确说明。被告甲保险公司为证明其主张，向本院提供：1.《饿了么雇主责任险合作协议》(以下简称《合作协议》)；2.《平安雇主责任保险条款(A款)》，证明两被告于合同订立时已尽明确说明义务。质证意见：真实性认可，但认为该证据不能实现两被告的证明目的。原告对此未提供证据。
本院经审查认为，《合作协议》涉及投保人与保险人之间的合作方案以及涉案保险合同权利义务内容等，该证据可以证明投保人知悉涉案保险合同权利义务内容。但需指出的是，投保人知悉保险合同权利义务内容，并不能免除(或等同于)保险人(已尽)法定明确说明义务。《合作协议》签订时间为2018年2月1日，而涉案保险投保时间为2018年6月28日，该证据对证明“两被告于合同订立时向投保人已尽明确说明义务”的待证事实缺乏证明力。同时，综合当事人举证、本案中的陈述以及保险公司展业模式等情况，认为被告甲保险公司就已尽上述义务一节事实的主张，并未尽到举证证明责任，其应承担不利后果，故认定两被告未尽明确说明义务。
本院认为，本案的争议焦点在于两被告拒赔的若干合同依据是否均已生效。本案中，保险人拒赔的合同依据为保险单《特别约定》第2条、第3条、第4条。其中，《特别约定》第2条前半部分有关“因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失”的规定系事故性质、范围的描述，具有原则性和抽象性，属于雇主第三者责任险中的“确定保险人责任范围的条款”。由于保险责任条款具有唯一性，《特别约定》第2条后半部分、第3条、第4条就只能属于“免除保险人责任的条款”，从条款位置居后以及表述方式上具有列举明确、具体唯一、反向排除等特征也均可佐证。其中，“误工费累计给付限90天、按每天100元给付”、“医疗费按180日内实际支出给付”等属于保险人对“直接损失”项下的“误工费”、“医疗费”的特别限定(部分免责)，而对属于“直接损失”范围的其他项目并未明示免责。两被告将上述条款解释为保险责任范围仅限于“误工费”和“医疗费”两项，于法无据，本院不予采纳。根据《保险法》第十七条第二款之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。可见，“免除保险人责任的条款”，作为排除和限制被保险人权利的条款，保险人于订立合同时须尽明确说明义务，否则条款不发生效力。本案中，《特别约定》第2条后半部分、第3条、第4条均属于“免除保险人责任的条款”，由于两被告于订立合同时未尽上述明确说明义务，故上述条款未产生效力。至于《特别约定》第2条前半部分，因其属于“确定保险人责任范围的条款”，不属于保险人明确说明义务的对象，作为保险合同核心条款，其效力应随保险合同生效而生效。需要特别指出的是，根据《最高人民法院关于适用<保险法>若干问题的解释(三)》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。可见，保险人在医疗费范围内有权拒赔的部分仅仅限于超过基本医疗保险同类医疗费用标准的差额，且医保范围内同类(替换)药品、项目种类及差价的举证证明责任在保险人一方。然而，本案两被告对此未提供证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果。
可见，原告主张的护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费均属于“直接损失”的范围，本院予以支持。至于“律师代理费”，由于并非属于第三者发生事故后必然产生的诉讼费用，理应排除在“直接损失”之外。被告甲保险公司以未产生效力的免责条款主张在“医疗费”和“误工费”项下部分免责，本院难以支持。
综上所述，原告的部分诉请符合事实与法律，本院依法予以支持。被告乙保险公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告甲保险公司、被告乙保险公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海派琦企业管理咨询有限公司保险金91,236.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,156元，减半收取为1,078元，由两被告共同负担1,040.46元，原告负担37.54元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。
审判员　　鲍陶然
二〇一九年七月二十二日
书记员　　张　怡