当事人信息

上诉人（一审被告）：阿特XX?科姆帕尼亚?纳威拉有限公司（ATLASCOMPANIANAVIERAS.A.）。住所地：巴拿马共和国巴拿马城[C/OFrancoFranco，P.O.Box0816-02033Panama5,Panama,TorreUniversal,Ave.FedericoBoydPisoNo.12（Penthouse）,Panama,RepublicofPanama]。

代表人：乔尔吉斯?盖坦诺斯（GeorgiosGaitanos），该公司董事、秘书兼出纳。

委托诉讼代理人：徐XX，上海通泽律师事务所 律师。

委托诉讼代理人：谢XX，上海通泽律师事务所 律师。

上诉人（一审被告）：甲保险公司。住所地：中华人民共和国上海市黄浦区***号。

代表人:张家庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐XX，上海通泽律师事务所 律师。

委托诉讼代理人：谢XX，上海通泽律师事务所 律师。

被上诉人（一审原告）：乙保险公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市福田区**号深国投广场*栋*楼。

代表人：尤程明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊XX，广东华商律师事务所 律师。

委托诉讼代理人：白X，广东华商律师事务所 律师。

审理经过

上诉人阿特XX?科姆帕尼亚?纳威拉有限公司（以下简称ACN公司）、上诉人因与被上诉人海上货物运输合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2015）津海法商初字第537号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ACN公司和甲保险公司的委托诉讼代理人徐XX、谢XX，乙保险公司委托诉讼代理人樊XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

ACN公司上诉请求：1.ACN公司不应承担任何赔偿责任，驳回乙保险公司的全部诉讼请求；2.乙保险公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：（一）乙保险公司所代位的被保险人无权在海上货物运输合同项下向ACN公司主张权利，乙保险公司的代位求偿没有法律基础。一审法院认定路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司（以下简称路易达孚公司）、路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司东莞分公司（以下简称路易达孚东莞公司）是合法的提单持有人和收货人理据不充分。乙保险公司提交的货款支付凭证显示的金额模糊不清、附注为“豆粕船款”，不能证明路易达孚公司、路易达孚东莞公司支付了货款，取得货物所有权。乙保险公司应当举证证明路易达孚公司、路易达孚东莞公司向ACN公司提交了全套正本提单换取了提货单，而非要求ACN公司反证收货人不是路易达孚公司、路易达孚东莞公司。（二）中华人民共和国出入境检验检疫局（以下简称出入境检疫局）出具的重量证书（以下简称CIQ重量证书）是根据岸磅衡器计量作出的，不足以证明涉案船舶卸下的货物重量，不应作为认定ACN公司责任期间货物发生短少的依据。其一，依照《最高人民法院关于南京石油运输有限公司与华泰财产保险股份有限公司石家庄分公司海上货运运输保险代位求偿一案有关适用法律问题的请示的复函》中确立的对承运人责任期间及交货数量证据效力的判定原则，在收货人未能提供有效证据证明货物短少发生在承运人责任期间的情况下，承运人提供的船舶干舱证书、空距报告具有证明散装液体货物交货数量的效力，收货人提供的岸罐重量检验证书，除非经承运人同意，否则不具有证明散装液体货物交货数量的效力。涉案货物与散装液体货物同属于非集装箱货物，亦可参照该复函的规定。一审法院将CIQ重量证书记载的岸磅计量结果作为认定从船舶卸下货物重量的依据不符合司法实践的通常认识。其二，涉案两份CIQ重量证书的记载和计量过程均超出了ACN公司控制且并非“卸船后即刻进行”的计量，不能证明从涉案船舶卸下的货物重量。CIQ重量证书虽记载采取了防止撒漏措施，但不能证明实际上不存在撒漏的情形。且该计量系货物卸船交付收货人后由收货人安排在岸上进行的，并经过了陆路运输，已经超出了ACN公司海上货物运输的责任期间。ACN公司没有参与、更没有同意岸磅计量结果作为认定从船舶卸下货物重量的依据。（三）根据涉案水尺计量结果，在新沙港卸下的货物为29741.124吨，在新港卸下的货物为35370.5吨，合计65111.624吨，与提单记载货物总重65100吨多出11.624吨，故从船舶卸下货物不存在短少，ACN公司不应承担任何赔偿责任。（四）承运人对在0.5%范围内的货物短少享有免责的抗辩。

被上诉人辩称

乙保险公司辩称：（一）关于乙保险公司的主体资格问题。乙保险公司的被保险人路易达孚公司、路易达孚东莞公司是涉案货物的实际进口方，其委托山东晨曦集团有限公司（以下简称晨曦公司）进口货物，路易达孚公司、路易达孚东莞公司向晨曦公司支付了货款。平安保险公司向路易达孚公司、路易达孚东莞公司保险理赔并取得权益转让书，是本案适格主体。（二）关于货物是否在ACN公司责任期间发生短少的问题。出入境检疫局是具有公信力的第三方检验机构，其采用了水尺和岸磅两种计量方式，进行了比对。而ACN公司委托的第三方检验机构系单方委托，仅采用了水尺计量，没有衡器或岸磅计量，故CIQ重量证书反映的卸货数量更加权威、准确。岸磅计量是在离船很近的岸边进行的，出入境检疫局全程进行了监控，采取了充分的防撒漏措施，反映了实际从船舶卸下货物的重量。对于大宗散货计量的依据，各地法院认识并不相同。请求驳回ACN公司的上诉请求，维持原判。

甲保险公司同意ACN公司的上诉请求。

甲保险公司上诉请求：1.甲保险公司不是适格被告，应驳回乙保险公司的全部诉讼请求；2.乙保险公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：（一）同意ACN公司的上诉理由。（二）依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中独立保函的定义，独立保函是指“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，本案甲保险公司符合独立保函对开立人的要求，涉案《担保函》系以书面形式出具，所约定的据以在约定的最高金额内付款的条件是在争议双方达成书面协议或生效法院判决书或终局仲裁裁决，亦符合独立保函定义中的“单据化”特征。故甲保险公司为使涉案船舶释放而开具的《担保函》符合该规定下独立保函的特征，不应适用《中华人民共和国担保法》中关于一般保证或连带保证的规定，不应在ACN公司与乙保险公司的基础交易纠纷中直接确定甲保险公司承担赔偿责任，甲保险公司不是适格被告。

乙保险公司辩称：本案起诉时《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》尚未出台，如果法院认为甲保险公司出具的《担保函》属于独立保函，同意将甲保险公司的责任剔除。

ACN公司同意甲保险公司的上诉请求。

一审原告诉称

乙保险公司向一审法院起诉请求：判令ACN公司、甲保险公司连带赔偿货物短量损失1101452.55元人民币及自2014年11月18日起按同期贷款利率计算的利息，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：ACN公司系“JOXXXCARRAS”轮船舶所有人。2014年4月25日，ACN公司的代理人就装载于该轮的大豆货物签发了编号1至11的十一份提单。提单记载：收货人凭指示，通知方晨曦公司，装货港桑托斯，卸货港中国，货物巴西大豆，运费预付，清洁已装船；各提单分别记载了货物净重，总计65100吨。

6月10日至17日，“JOXXXCARRAS”轮抵达广州新沙港卸货，对应提单编号为3、4、5、6、7、8，提单记载的货物重量共计29502.14吨。广州出入境检疫局出具重量证书和品质证书，分别记载：全批货物被卸至港口码头仓库及路易达孚东莞公司仓库，经我局派员进行监督卸货，情况良好。同时，货物以校准之衡器逐一过重，核计该票货物实际重量为29651.72吨；水分：10.5%。广州海正保险公估有限公司（以下简称海正公司）受中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称人保广东公司）的委托，对开舱卸货前的拆解封条和卸货后货舱的重加封条一事进行了检验，并出具了报告，报告记载检验师并未亲眼见证解封过程。海正公司另受人保广东公司委托，其检验师于6月10日与大副一同进行了首次水尺检验，6月17日卸货完毕后与出入境检疫局检验师、SGS检验师及大副进行了末次水尺检验，出具报告认定卸货数量为29741.124吨。该报告另记载：检验人登轮前获悉出入境检疫局的检验师已对该船进行了首次水尺检验，结果为“与提单相比约有340吨货物短少”；“根据出入境检疫局签发的水尺检验报告，题述船舶在新沙港共计卸货29606吨”；“SGS的水尺检验结果与出入境检疫局的检验结果基本一致”。

6月24日至27日，“JOXXXCARRAS”轮抵达天津新港卸货，对应提单编号为1、2、9、10、11，提单记载的货物重量共计35597.86吨。天津出入境检疫局出具重量证书和品质证书，分别记载：“上述货物系散装，在卸货过程中采取了防止撒漏措施，全部货物经我局鉴定人使用校准之衡器进行衡重，其结果如下：……共计实衡重量35003.98吨”；“水分12.1%”。天津万维海事咨询中心（以下简称万维中心）根据中国人民财产保险股份有限公司天津开发区支公司的指示，受委托代表船东进行了开舱、水尺和空舱检验，并出具了报告，万维中心的检验报告记载检验人核查了封舱证明、铅封编号并签发了解封证明，认定卸货数量为35370.5吨，首、末次水尺检验由检验师与大副共同进行；报告另记载了卸货作业和岸上称重过程，并附码头（含泊位和地磅）示意图。

7月4日，甲保险公司为“JOXXXCARRAS”轮船舶所有人就巴西桑托斯港至广州和天津、4月25日签发的十一票提单项下的货物短量索赔，向货物所有人和货物保险人出具《担保函》。《担保函》记载：“保证向贵方支付因题述纠纷而产生的，经贵方及‘JOXXXCARRAS’轮船舶所有人书面协议的或由有管辖权的法院或其上诉法院作出的生效判决书或由仲裁机构所作出的终局仲裁裁决所确定的应由‘JOXXXCARRAS’轮船舶所有人向贵方支付的任何款项包括利息和费用，……不超过美元310000整”。

另查明：2014年3月4日、18日，路易达孚公司、路易达孚东莞公司与晨曦公司签订《大豆进口代理协议》，合同约定：双方之间的关系为被代理人与代理人之间的关系，依据对外贸易代理制的有关规定，路易达孚公司、路易达孚东莞公司授权晨曦公司以晨曦公司的名义与外商签署关于进口大豆的S6Y3505进口合同；卸货港分别为天津新港、新沙港；货物重量、价格、指标同S6Y3505进口合同；晨曦公司收到全套正本海运单据（其中正本海运提单晨曦公司已背书）一个工作日内快递给路易达孚公司、路易达孚东莞公司或其书面指定的收件人；路易达孚公司、路易达孚东莞公司收到全套正本海运单据以及其他报关报检所需的单据，且船到目的港靠泊并开始卸货起2个工作日内，向晨曦公司支付货款的90%。天津新港的进口货物报关单显示经营单位为晨曦公司、收货单位为路易达孚公司。

5月16日，晨曦公司在中国工商银行济南分行就S6Y3505号合同开立LCXXX071400349号不可撤销90天远期跟单信用证，金额为39971400美元，货物为65100吨巴西大豆，装港巴西任何港口，卸港中国港口，文件要求为三正三副商业发票、三正三副已装船清洁指示提单、注明“运费预付”、空白背书。5月28日，晨曦公司对外实际付款39971326美元，中国人民银行公布的当日汇率中间价为1美元对6.1694元人民币。S6Y3505号合同对应两张商业发票，编号为S614050084A、S614050084B，发票记载货物重量分别为29502.14吨、35597.86吨，CFR单价每吨617.55美元，金额分别为18219046.56美元、21983458.44美元，对应贸易合同编号为S6Y3505。路易达孚公司于6月11日、7月3日通过银行分三笔向晨曦公司支付了148992351.18元人民币，路易达孚东莞公司于6月10日、7月3日通过银行分两笔向晨曦公司支付了113462325.6元人民币。

路易达孚公司、路易达孚东莞公司作为被保险人与中国平安财产保险股份有限公司签有海洋货物运输与内陆运输预约保险合同，保险期限为2014年1月1日至2014年12月31日。2014年5月23日，路易达孚公司、路易达孚东莞公司分别就涉案货物向乙保险公司进行了保险申报，全部65100吨货物对应的保单号为10563001900123053557。11月3日，路易达孚东莞公司授权乙保险公司将该保单项下货物短量赔款付给路易达孚公司。11月6日，路易达孚公司签署赔付意向及权益转让书。11月17日，乙保险公司向路易达孚公司支付保险赔款1101452.55元人民币。

就水尺计量方式，《中华人民共和国出入境检验检疫行业标准进出口商品重量鉴定规程第2部分：水尺计量》公开发布施行。

一审法院认为

一审法院认为，本案为海上货物运输合同货物短量保险代位求偿纠纷，因ACN公司系外国法人，本案具有涉外因素，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案当事人均选择适用中国法，故本案审理适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、承运人责任期间内是否发生货物短量；三、赔偿责任及损失数额。

一、关于各方当事人之间的法律关系

一审法院认为，ACN公司作为“JOXXXCARRAS”轮的船舶所有人，就涉案货物运输签发了提单，是承运人。

乙保险公司提交的证据能够证明路易达孚公司、路易达孚东莞公司是涉案提单所证明的海上货物运输合同的正本提单持有人、收货人。首先，《中华人民共和国海商法》第四十二条第四项规定：“收货人”是指有权提取货物的人。涉案提单系指示提单，正本提单持有人即为有权提取货物的人，提单记载的通知方晨曦公司并不能当然成为收货人。ACN公司主张收货人为晨曦公司的依据之一是2014年5月23日晨曦公司曾提出书面并单申请，但本案证据显示，晨曦公司通过信用证付款赎单的时间是5月28日，即其提出并单申请时尚未取得全套正本提单。其次，晨曦公司是路易达孚公司、路易达孚东莞公司的外贸代理人，该外贸代理协议的约定和履行情况显示，在涉案船舶抵港卸货之前，路易达孚公司、路易达孚东莞公司已经持有涉案全套正本提单。按照外贸代理协议的约定，晨曦公司应当在收到全套正本海运单据（其中正本海运提单晨曦公司已背书）一个工作日内快递给路易达孚公司、路易达孚东莞公司；路易达孚公司、路易达孚东莞公司支付货款的条件之一即为其已收到全套正本海运单据以及其他报关报检所需的单据。而首批货款的支付时间分别为6月10日、6月11日，两港开始卸货的时间分别为6月14日、6月24日。可见，路易达孚公司、路易达孚东莞公司在付款之前、亦是卸货之前，已经收到并持有涉案全套正本提单。第三，ACN公司主张收货人为晨曦公司的另一理由是提单背面有晨曦公司的盖章，该签章与涉案外贸代理合同约定的晨曦公司转交正本提单的合同义务相符，并不能作为认定收货人、正本提单持有人的充分证据，ACN公司亦未提交提货单等其他相关证据，不足以反证收货人为晨曦公司。

乙保险公司在预约保险合同期间内，就涉案货物运输作为保险人接受了被保险人路易达孚公司、路易达孚东莞公司的保险申报，并支付了货物短量的保险赔款，在该赔款范围内依法取得对海上货物运输合同的承运人即ACN公司的保险代位求偿权。

甲保险公司就涉案货物短量索赔为“JOXXXCARRAS”轮船舶所有人ACN公司出具《担保函》，承诺在310000美元范围内支付该担保项下的款项包括利息和费用，系ACN公司的保证人。对其主张的不应在本案中作为共同被告，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》规定的保证方式包括一般保证和连带责任保证，该法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”甲保险公司在涉案《担保函》中对保证方式并无明确表述，应认定为连带责任保证。《担保函》中保证责任的相关内容为：经“书面协议的或由有管辖权的法院或者其上诉法院作出的生效判决书或由仲裁机构所作出的终局仲裁裁决所确定的”，其字面含义是协商一致或生效裁决确定了责任金额即承担保证责任，而非在债务人不能履行债务时方承担保证责任，并不符合一般保证的法律特征。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”故乙保险公司可以在本案中将甲保险公司作为共同被告起诉。

二、关于承运人责任期间内是否发生货物短量

一审法院认为，《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款规定：“承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”对涉案货物装船重量，双方当事人均认可为提单记载的65100吨。对卸货重量，因货物先后在新沙港和天津新港卸货，收货人分别为路易达孚东莞公司、路易达孚公司，乙保险公司对涉案十一票提单下两收货人的货物短量作出保险赔偿且合并计算进行追偿，而ACN公司对此亦无异议，则卸货重量为两港卸货重量之和。双方当事人的争议主要在于两港的卸货重量如何认定。

对于新沙港的卸货重量，一审法院依据CIQ重量证书的记载认定为29651.72吨。理由如下：1.ACN公司提交的海正公司报告中确认“根据出入境检验检疫局签发的水尺检验报告，题述船舶在新沙港共计卸货29606吨”，即，出入境检验检疫局除采用了CIQ重量证书所记载的衡器方式计量，还进行了水尺检验，且衡器计量结果高出45.72吨。CIQ重量证书故CIQ重量证书在证据效力上更具优势。2.与CIQ重量证书结论相比，海正公司报告中检验人水尺测量卸货重量为29741.124吨，两者相差约3‰，属于水尺测量的误差范围之内。3.海正公司报告中还提到“SGS的水尺检验结果与出入境检验检疫局的结果基本一致”，这是ACN公司提交的证据中所显示的其他检验机构的意见，也能够印证CIQ重量证书结果的客观性。

对于天津新港的卸货重量，一审法院依据CIQ重量证书的记载认定为35003.98吨。理由如下：1.各方当事人对提单记载的已装船货物总量均予认可，天津新港卸货完毕之后，涉案货物已经全部卸下，两港货物相加应当与提单一致。而两份CIQ重量证书认定的卸货数量为64655.7吨，与提单记载差444.3吨；两份承运人提供的水尺报告认定的卸货数量为65111.624吨，比提单记载多11.624吨，即承运人主张不存在短重。但ACN公司提交的海正公司报告中事实经过部分显示，涉案船舶在新沙港开始卸货前、停靠于40SJ号锚地时，“出入境检验检疫局的检验师已对该船进行了首次水尺检验，根据出入境检验检疫局的首次水尺检验结果，与提单相比约有340吨货物短少”。该次水尺检验由新沙港的出入境检验检疫机关实施，与天津新港CIQ重量证书的计量相互独立，检验人的该记述印证了涉案整船货物在抵达第一卸货港前就已经存在了数达几百吨的短重，而ACN公司提交的两份水尺检验报告关于卸货总量大于提单记载的结论却与此相反、相差巨大。故，天津新港的CIQ重量证书更为客观，在证据效力上较万维报告更具优势。2.万维报告记载，首、末次水尺检验均由检验人和大副共同进行，并无货方、出入境检验检疫机关人员参与，其结论不能当然约束收货人。3.ACN公司就天津新港水尺计量结果与衡器计量的巨大差别未作出合理说明。《中华人民共和国出入境检验检疫行业标准进出口商品重量鉴定规程第2部分：水尺计量》之“8计算结果的判定”中8.1项内容为“计算出的重量结果须和发货数量或衡器计量的结果进行比较，如差别较大，须重新检查水尺计量各测算数据和计算过程是否准确。”万维报告的水尺计量结果与CIQ重量证书的衡器计量结果相差达到366.52吨、约1%，已经明显高于衡器本身的计量允差范围，并与海正公司报告提到的整船卸货前广州出入境检验检疫机关的水尺测量结果存在数百吨的差异，但万维报告中未对此做出说明。而同样是水尺方式计量，海正公司报告就在7.04项将水尺计量结果与出入境检验检疫局、SGS的水尺检验结果进行了对比。在天津新港的水尺计量与地磅称重结果相差巨大的情况下，承运人如坚持认为其水尺计量结果准确，可以按照行业标准的规定“重新检查水尺计量各测算数据和计算过程是否准确”，而ACN公司就其天津新港的水尺报告未做充分说明或提交证据予以佐证，证明力不足。

ACN公司另主张货物越过船舷后所进行的称重已经超出承运人的责任期间，其不受相应证据约束。一审法院认为，针对本案所争议的大宗散装货物运输，承运人法定责任期间的含义是承运人对货物装船后、卸船前发生的短量承担责任，而非只有货物卸船前的称重结果方能约束承运人。涉案货物的衡器称重均是在卸船后即刻进行的，新沙港的CIQ重量证书记载了“经我局派员进行监督卸货，情况良好”，ACN公司检验人的测量结果与之基本一致；天津新港的CIQ重量证书记载“在卸货过程中采取了防止撒漏措施，全部货物经我局鉴定人使用校准之衡器进行衡重”，ACN公司举证的万维报告记载“装卸公司总共配有6台地磅，距离船舶靠泊卸货的G12号泊位约有500至2000米”，并在附图中标注了相应具体位置，显示卸货泊位、地磅均属港区内集中作业范围。ACN公司没有提出合理理由或有效证据证明涉案货物自越过船舷至地磅称重过程中，存在其他的、非承运人控制的事由导致货物短少的可能。ACN公司的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

ACN公司还提出涉案载货船舶各货舱均在装港加封，在新沙港卸货后又施封，对照天津新港的解封报告、空舱报告，证明装船的全部货物均已在卸货港交付。一审法院认为，ACN公司就装港施封的事实未提供有效证据予以证明，而其提交的海正公司的解封报告记载，船舶在抵达新沙港桂山锚地前已经由船方拆解封条、开舱通风，“我司署名检验师无法在该轮货舱在开舱通风前对货舱在装货港加的封条进行检验”。即，6月10日检验人登轮时装港的封条已经打开，检验人并未见证拆封过程。ACN公司关于涉案货物在装船后、运输中、卸货前始终处于封闭状态、不可能发生货物短少的主张缺乏事实依据，不能成立。

据此，一审法院认定涉案货物在两港卸货总计64655.7吨，比提单记载的65100吨短少444.3吨。

三、关于赔偿责任及损失数额

一审法院认为，《中华人民共和国海商法》第七十一条规定了提单是承运人保证据以交付货物的单证，ACN公司作为提单所证明的海上货物运输合同的承运人，未按照提单记载的重量交付货物，对短少的444.3吨货物应当承担赔偿责任。

对ACN公司主张因货物自身特性以及大宗散货装卸运输中的合理损耗、计量误差等造成的货物短少承运人不应承担赔偿责任，一审法院认为，1.涉案货物系自巴西进口至中国的大豆，需经过长途海运且越过赤道，确实存在因大豆水分含量变化导致重量变化的可能。但本案中ACN公司与乙保险公司均认为装港、卸港的品质证书不能证明大豆水分含量变化的真实情况；从两份卸港品质证书的内容上看，水分含量分别为10.5%、12.1%，同是中国的港口、卸货时间相距仅15天左右，但水分含量相差较大，不符合大豆自然特性可能造成的通常变化范围。故，涉案大豆水分含量变化的情况没有有效证据予以证明，不排除存在货物自身特性之外其它原因造成水分含量变化的可能，ACN公司主张以货物自身特性免除赔偿责任缺乏事实依据，不能成立。2.在大宗散货的运输、装卸中合理损耗客观存在，但涉案大豆货物的卸货重量与提单记载相比短少6.82‰，已经超出通常认为的5‰的合理范围。涉案海上货物运输合同当事人对允耗标准没有做出明确约定，ACN公司主张承运人在提单记载重量5‰的范围内可以免除赔偿责任，但并无法律依据，亦未提供证据证明存在相应的国际惯例或行业惯例，该主张不能成立。3.本案涉及水尺和衡器两种计量方式，均允许存在合理的误差，但该允差系计量值与真实值相比或高或等或低的合理浮动范围，并非表示任何一次计量结果都必然存在误差，亦非允许当事人得以从对己方有利的角度、对计量结果再次进行允差范围内的调整。ACN公司仅以计量方式存在允差为由主张将衡器计量结果进行对其有利的扣减、免除相应赔偿责任，缺乏事实依据，不能成立。

《中华人民共和国海商法》第五十五条第二款规定，货物的实际价值，按照货物装船时的价值加保险加运费计算。因乙保险公司未提交涉案货物保险费用的相关证据，一审法院认定应赔偿的货物价值为商业发票记载的CFR价格617.55美元/吨，即货物价值加运费，按照实际对外付款之日2014年5月28日汇率1美元对6.1694元人民币折算，444.3吨货物价值共计1692744.33元人民币。乙保险公司已向收货人、被保险人支付保险赔款1101452.55元人民币，在该赔偿范围内依法取得保险代位求偿权，对该项货损赔偿请求，一审法院予以支持。ACN公司自货物短重发生后一直未予赔偿，应承担逾期赔偿的相应责任，乙保险公司已于2014年11月17日支付保险赔款，对其诉请的货损赔偿自2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院予以支持。

综上，乙保险公司作为涉案货物的保险人，已向被保险人、亦为海上货物运输合同收货人的路易达孚公司、路易达孚东莞公司给付了货物短重保险赔款，有权依法向承运人ACN公司进行保险代位求偿。ACN公司未能按照提单记载的数量交付货物，对重量短少的部分应当承担相当于货物实际价值的赔偿责任。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国海商法》第四十二条第四项、第四十六条第一款、第五十五条第二款、第七十一条、第二百五十二条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十条第一款之规定，判决：一、ACN公司于判决生效之日起十日内赔偿乙保险公司货物短量损失1101452.55元人民币；二、ACN公司赔偿乙保险公司上述款项的利息（自2014年11月18日起至判决确定的给付期限内实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、甲保险公司对ACN公司前述两项赔偿义务在310000美元范围内承担连带责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15026元人民币，由ACN公司和甲保险公司负担。

二审期间，双方均未补充提交证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案为海上货物运输合同纠纷。因ACN公司系注册于巴拿马共和国的公司，本案为涉外民事纠纷。各方当事人在一审辩论程序终结前均已明示选择适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国海商法》第二百六十九条“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，一审法院以中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法，法律适用正确。

本案争议焦点为：1.乙保险公司是否依法取得涉案海上货物运输合同项下保险代位求偿权；2.在ACN公司的责任期间，涉案运输货物是否发生短少；3.甲保险公司在本案中应否承担

连带保证责任。

一、乙保险公司是否依法取得涉案海上货物运输合同项下保险代位求偿权

首先，根据路易达孚公司、路易达孚东莞公司分别与晨曦公司签订的《大豆进口代理协议》，能够证明涉案货物的实际买方为路易达孚公司、路易达孚东莞公司，晨曦公司为其两公司的外贸代理人。并且根据《大豆进口代理协议》5.1条“乙方（晨曦公司）收到第一批货款时货物全部所有权即转移给甲方（路易达孚公司/路易达孚东莞公司）”，路易达孚公司、路易达孚东莞公司分别于6月10日、6月11日支付首批货款后，取得了涉案货物所有权。其次，因提单在提取货物时已被交回承运人，一审法院根据《大豆进口代理协议》中“晨曦公司应当在收到全套正本海运单据（其中正本海运提单晨曦公司已背书）一个工作日内快递给路易达孚公司、路易达孚东莞公司”的约定，以及路易达孚公司、路易达孚东莞公司支付货款的条件之一为其已收到全套正本海运单据以及其他报关报检所需的单据，而路易达孚公司、路易达孚东莞公司已经支付了涉案货款的事实，作出该两公司在付款之前、亦是卸货之前，已经收到并持有涉案全套正本提单的认定并无不当。ACN公司亦未对其提出的收货人为晨曦公司的主张提交足以反驳的证据。ACN公司、甲保险公司提出路易达孚公司、路易达孚东莞公司支付货款凭证金额模糊不清、附注为“豆粕船款”，不能证明与本案关联性的主张，本院认为，从支付货款凭证中所记载的款项支付时间、金额来看，该支付货款凭证与涉案货款之间存在关联具有高度盖然性，ACN公司、甲保险公司仅以凭证的附注否定货款凭证的证明力依据不足，本院不予支持。据此，一审法院认定路易达孚公司、路易达孚东莞公司对涉案货物具有所有权，是涉案正本海运提单的合法持有人和收货人，并无不当。乙保险公司依据保险合同向路易达孚公司、路易达孚东莞公司支付了货物短少的保险赔款，在该赔款范围内依法取得对海上货物运输合同的承运人即ACN公司的代位求偿权。

二、在ACN公司的责任期间，涉案运输货物是否发生短少

关于从船舶卸下货物重量的认定依据，各方当事人存在争议，ACN公司、甲保险公司主张依据两卸货港海正公司、万维中心分别出具的水尺报告，乙保险公司主张依据两卸货港CIQ重量证书。对此，本院认为，认定从船舶卸下货物重量的依据，应当结合案件情况，对各方证据的证明力大小进行判断。一审法院对比双方证据，从证据出具方的客观性方面，CIQ重量证书系由涉案运输合同当事人以外的出入境检疫局做出，而海正公司、万维中心的水尺报告仅有检验人和大副参加；从证据内容的客观性方面，CIQ重量证书系出入境检疫局基于两种计量方式而采用数量更多的计量结果，海正公司、万维中心的水尺报告在水尺计量与岸磅计量存在巨大差异下未按照行业标准的规定“重新检查水尺计量各测算数据和计算过程是否准确”，同时，结合海正公司报告中检验人作出“涉案船舶停靠新沙港锚地时出入境检疫局的检验师已对该船进行了首次水尺检验，根据出入境检疫局的首次水尺检验结果，与提单相比约有340吨货物短少”的描述，一审法院判定CIQ重量证书在证明力上更具优势、计量结果更具客观性，并对CIQ重量证书的证明力予以确认，并无不当。根据广州新沙港的CIQ重量证书中出入境检疫局作出的“我局派员进行监督卸货，情况良好，货物经以校准之衡器逐一过重”以及天津新港的CIQ重量证书中出入境检疫局作出的“在卸货过程中采取了防止撒漏措施，全部货物经我局鉴定人使用校准之衡器进行衡量”的描述，可以证明货物从船舶卸下后不存在其他事由导致货物短少的可能，一审法院据以认定CIQ重量证书即为从船舶卸下货物的重量，亦无不当。

由于两卸货港CIQ重量证书记载从船舶卸下货物的总重量为64655.7吨，比提单记载的65100吨短少444.3吨。据此，两卸货港CIQ重量证书构成证明在承运人责任期间货物发生短少的优势证据，根据《中华人民共和国海商法》第四十六条的规定，ACN公司应当承担货物短少的赔偿责任。对于ACN公司提出CIQ重量证书所采用的岸磅计量超出了承运人海上货物运输的责任期间的主张，依据不足，本院不予支持。

在涉案从船舶卸下货物重量比提单记载相比短少率达到6.82‰的情况下，一审法院驳回ACN公司以计量方式存在5‰允差为由扣减其相应赔偿责任的抗辩，并无不当。

三、甲保险公司在本案中应否承担连带保证责任

关于甲保险公司出具的《担保函》是否属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》下的独立保函问题。本院认为，独立保函虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同，独立保函的法律效力不随基础合同的存在、变化、灭失。本案中甲保险公司出具的《担保函》虽然符合独立保函对开立人的要求，并以书面形式出具，但其承诺的付款条件为“经贵方及‘JOXXXCARRAS’轮船舶所有人书面协议的或由有管辖权的法院或其上诉法院作出的生效判决书或由仲裁机构所作出的终局仲裁裁决所确定的‘JOXXXCARRAS’轮船舶所有人向贵方支付的任何款项包括利息和费用”，不符合独立保函独立于基础合同的特性，故甲保险公司主张涉案《担保函》性质为独立保函，理据不足，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定及涉案《担保函》关于履行担保责任的条件，作出甲保险公司应承担连带责任保证的认定，并无不当。

综上所述，ACN公司和甲保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本案裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30052元人民币，由ACN公司和甲保险公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　彤 代理审判员　　李善川 代理审判员　　张　昕二〇一八年六月二十六日书　记　员　　孙　超