（2015）云高民二终字第361号 保险纠纷 二审 民事 云南省高级人民法院 2016-04-25

上诉人（原审原告）江西建工第二建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区。
法定代表人徐小勇，该公司总经理。
委托代理人刘谨。系该公司工作人员，特别授权代理。
委托代理人陶正林，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）某保险公司。住所地：云南省昆明市、23A层。
负责人付正宇，该公司总经理。
委托代理人王华强、刘芸希（实习律师），云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）因与被上诉人某保险公司（以下简称某保险公司）保险合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民四初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人江西二建的委托代理人刘谨、陶正林，被上诉人某保险公司的委托代理人王华强、刘芸希到庭参加了诉讼。本案因调查需要，依法报经本院院长批准延长审限3个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2013年3月11日，江西二建向某保险公司投保，约定某保险公司对江西二建在五华区泛亚科技新区王筇路与沙河路和科普路交界处的工程承保建筑工程一切险。保险条款载明了以下内容：一、物质损失险部分承保金额为1769万元，第三者责任险部分累计为500万元；二、保险期限为2013年3月12日至2013年6月29日，后经双方协商保险期限延期至2013年12月31日；三、绝对免赔额为人民币5000元或损失金额的15%，两者以高者为准；四、物质保险部分承保范围为工地范围内的与施工合同相关的财产或费用；五、第三者责任险承保范围为发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及临近区域的第三者人身伤亡、××或财产损失，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，由保险人按照本保险合同约定负责赔偿；六、因自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛙、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用保险人不负责赔偿；由于震动、移动或减弱支撑而造成的任何财产、土地、建筑物的损失及由此造成的任何人身和物质损失保险人不负责赔偿。某保险公司提交的《建筑工程一切险投保单》提示投保人“仔细阅读保险条款，尤其是黑体字标注部分的条款内容，并听取某保险公司业务人员的说明，如对某保险公司业务人员说明不明白或有异议的，请在填写本投保单之前向某保险公司业务人员进行询问，如未询问，视同已经对条款内容完全理解并无异议”。江西二建在该投保单上进行盖章予以确认。合同订立后，江西二建向某保险公司报称2013年6月22日、2013年10月22日、2013年12月31日发生三次保险事故分别造成案外第三人及江西二建自身损失。某保险公司在接到报险后委托深圳市信诚联合保险公估有限公司对三次事故进行评估。经评估确定：一、2013年6月22日的事故中第三者财产出险原因为震动、移动及减弱支撑，支护工程的出险原因为渐变，均属于保单责任免除范围，保单责任不成立；二、2013年10月22日的事故造成江西二建自身与案外第二者损失总计为474074.68元，在扣除残值及免赔额以后核定损失理算金额为357216.63元；三、2013年12月31日的事故第三者财产（科普路）因震动、移动及减弱支撑发生开裂、沉陷。以上出险原因均属于保单保险责任免除范围，保单责任不成立。
江西二建向法院起诉请求判令：一、某保险公司赔偿江西二建保险损失2675693.76元；二、某保险公司承担本案全部费用。
原审法院经审理认为，江西二建向某保险公司投保《建筑工程一切险》（以下简称为保险合同），保险条款约定承保的范围和免责范围，其中因自然渐变造成的被保险人自身损失和因震动、移动或减弱支撑给第三者造成的损失保险人不予赔偿。保险条款已经由某保险公司送到给江西二建，且江西二建在投保单上盖章确认收到保险条款并听取了某保险公司业务人员的说明。根据保险法第十七条的规定，该保险合同中关于免责的条款已依法产生法律效力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。此外，某保险公司为证明本案保险事故的原因及损失范围，提交了由深圳市信诚联合保险公估有限公司出具的三次事故公估报告。经审查，该保险公估公司及公估人员具有中国保险监督管理委员会颁发的资质证明，符合《保险公估机构监管规定》及《保险公估人管理规定（试行）》相关资质要求，保险公估人亦出庭接受双方当事人的质询，公估过程合法有效。现江西二建现对公估报告的内容不认可，申请重新进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，江西二建针对自己主张的保险事故提交了工程资料等证据，但对于每一次事故的原因及造成损失，江西二建无明确的证据予以证实，亦无法向法院予以明确说明。故江西二建的证据不足以反驳某保险公司提供的公估报告，故对其重新鉴定申请不予准许。根据公估报告的结论，可以确认2013年10月22日的事故造成江西二建自身与案外第三者损失总计为474074.68元，在扣除残值及免赔额以后核定损失理算金额为357216.63元。对其他损失，经评估不属于保险条款约定的理赔范围，故不予支持。综上，原审法院判决：一、某保险公司于本判决生效之日起十日内支付江西二建保险赔偿金357216.63元；二、驳回江西二建的其他诉讼请求。案件受理费28205.55元，由江西二建承担19743.88元，某保险公司承担8461.67元。
原审判决宣判后，江西二建不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判由某保险公司向江西二建支付保险赔偿金2266431.41元，本案诉讼费由某保险公司承担。其主要的事实及理由是：1、公估人在出具报告时没有取得执业资格，根据保险公估从业人员监管办法的相关规定，公估人因不具备相应资质导致本案公估报告程序严重违法，不能作为定案依据予以采用；2、关于2013年6月22日第三剖面的事故原因，公估报告归结为震动、移动及减弱支撑而属于保险责任免除的范围，该结论缺乏科学的数据和证据不应采信；3、关于2013年10月22日第四、第五剖面的保险事故，公估报告对投保工程本身的物质损失存在少算和漏算的情形，同时没有计算为防止损失扩大而产生的施救费和第三方江东集团的索赔款，保险残值也没有按约经过双方协商，而是先入为主地将残值归给江西二建予以扣减。综上，公估报告程序违法，结论不客观真实，不能作为本案的定案依据，而根据上诉人提交的证据材料计算，某保险公司应向江西二建支付2266431.41元的保险赔偿金。
某保险公司答辩称：1、公估人在出具公估报告时有执业资格和执业机构，保险公估从业人员监管办法于2013年7月才实施，实施之前，公估人已取得资格证书，办法实施后，公估人也已取得执业证书。故公估人具有相应资质，保险公估报告程序内容合法，应予采信；2、关于2013年6月22日第三剖面的事故原因，主要是现场存在“减弱支撑”的事实，第三剖面中部冠梁断裂、支护工程向基坑内沉陷位移，并且本案标的工程性质为支护工程，上部的公路沉陷、开裂均为此工程性质导致的可预知、确定的第三者财产损失，对此，保险人不负责赔偿；3、关于2013年10月22日第四、第五剖面的事故，该部分支护工程全部垮塌，报告中已对该受损段支护工程做全损核定，故应以实际损失为限计算赔偿，不存在施救费等费用。江东集团的索赔款无详细材料支撑且保险合同亦约定：“工程部分停工或全部停工引起的任何损失、费用和责任，保险人不负责赔偿。”至于残值的问题，公估报告仅是建议并认为由被保险人处理较为科学合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
对原审判决确认的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
在二审中，上诉人江西二建向本院提交如下证据：1、收据及银行转账支票各一份。欲证明：保险事故发生后，江西二建向第三方江东集团赔偿了15万元的损失，该款按保险合同的约定应由某保险公司赔付；2、坑顶PVC管排水沟报验申请表和排水管道安装工程检验批质量验收记录各一份。欲证明：江西二建已经做了第四、第五剖面的排水沟且已验收完毕；3、工字钢加芯桩综合单价分析表一份，欲证明：工字钢加芯桩的综合单价应为90元／米，而非公估人认定的4.4元／每公斤。
经质证，被上诉人某保险公司对上诉人江西二建提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为：即便证据一真实，因无详细材料予以支撑，该15万元款项某保险公司亦不负责赔偿；证据二与公估人现场查勘的情况不符；证据三系江西二建单方制作，且在江西二建一审提交的工程量清单计价表中并没有工字钢加芯桩的综合单价。
本院将结合其他在案证据，在后文综合评判上述证据。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：本案的公估报告能否采用某保险公司应向江西二建支付的保险赔偿金是多少
上诉人江西二建认为：公估报告程序违法且违反公平公正原则，所作的结论不客观不科学，不能作为定案依据予以采信，并要求重新鉴定。根据其提交的工程材料计算，某保险公司应向江西二建支付2266431.41元的保险赔偿金。
被上诉人某保险公司认为：公估报告是公估机构以独立的第三人身份，通过对事故现场的查勘、检验及对损失的客观评估所形成，且用于评估的资料均系由江西二建提供，江西二建在本案中无充分证据反驳公估报告，故公估报告应予采信，某保险公司应向江西二建支付的保险赔偿金是357216.63元。
本院认为：本案中，公估报告属于某保险公司单方委托的鉴定结论而非司法鉴定结论，对保险合同当事人并不产生必然的约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”公估报告能否在本案中予以采信，主要看公估报告是否符合双方保险合同的约定及江西二建是否有证据足以反驳。本案中，江西二建申请重新鉴定，但鉴于保险事故发生距今已达两年多，事故现场已不复存在，重新鉴定已无条件，故对江西二建要求重新鉴定的申请，本院不予准许。本案二审中，江西二建对公估报告主要有以下几点异议，本院分别评述如下：
一、关于公估人的资质问题。
本院认为，要求保险公估人持有执业证书的《保险经纪从业人员、保险公估从业人员监管办法》于2013年7月1日开始实施，而本案双方当事人的保险合同关系及部分保险事故发生在该办法实施之前，且公估人于2012年8月10日已取得资格证书，并在深圳市信诚联合保险公估有限公司供职，该办法实施后，公估人亦取得了保监会颁发的执业证书，故保险公估公司委托公估人进行公估并未违反相关规定，上诉人江西二建认为公估人无资质的主张，本院不予支持。
二、关于2013年6月22日第三剖面的事故原因。
本案中，公估报告认定：“2013年6月22日的事故中第三者财产出险原因为震动、移动及减弱支撑，支护工程的出险原因为渐变，均属于保单责任免除范围，保单责任不成立。”该出险原因的结论系公估人通过现场查勘且依据江西二建提供的材料得出，现江西二建不予认可，但在本案中并无证据足以反驳，且与其提交的专家论证意见结论不符，故对江西二建的抗辩主张本院不予采信。根据双方保险合同第二十条第（一）项“由于震动、移动或减弱支撑而造成的任何财产、土地、建筑物的损失及由此造成的任何人身伤害和物质损失，保险人不负责赔偿”之约定，该次事故原因属于某保险公司免责范围。
三、关于2013年10月22日第四、第五剖面的损失金额是否存在少算、漏算的问题。
（一）关于现场垮塌长度是78米还是73米的问题。
上诉人江西二建认为，公估人现场查勘的垮塌长度为78米，但在公估报告中却以73米计算，导致土钉喷锚、冠梁、深搅桩、工字钢桩芯等项目的损失赔偿金额存在少算的问题。
被上诉人某保险公司认为，公估人现场查勘时因条件有限采用长绳测量，数据存在误差的可能，而73米系江西二建自己后期提供的由施工、监理、业主多方确认的数据，更为客观真实。
本院认为，本案中，在保险事故现场查勘记录上，公估人记录的垮塌长度为78米，且有江西二建、某保险公司及公估人三方的签字确认；而73米的数据虽系江西二建自己提供，却系与案外人确认。在某保险公司和江西二建对垮塌长度各执一词且无实际施工的真实数据可以参照的情况下，应以本案当事人共同确认的数据计算相应的损失，故对上诉人江西二建要求以78米计算损失的主张，本院予以支持。另外，关于工字钢加芯桩的单价的问题。上诉人江西二建在二审中提交了一份工字钢加芯桩综合单价分析表，欲证明工字钢加芯桩的综合单价为90元／米。由于该分析表系其单方制作，在对方不予认可的情况下，不能证实其主张，公估人根据江西二建报损时提交的工程量清单计价表，按4.4元／公斤的单价计算工字钢加芯桩的损失并无不妥，故对江西二建要求以90元／米的单价计算工字钢加芯桩损失的主张，本院不予支持。
综上，以公估人现场查勘的垮塌长度78米计算，公估报告少算的损失数额为：土钉喷锚56538.83元＋冠梁4495.14元＋深搅桩7196.46元＋工字钢加芯桩3824.23元=72054.66元。
（二）关于排水沟是否漏算的问题。
上诉人江西二建认为，第四、第五剖面的排水沟已实际完成施工，保险事故发生后，某保险公司未核算该部分损失不合理。
被上诉人某保险公司认为，现场查勘时该段排水沟未砌筑完成，且江西二建在报损清单中并未对排水沟进行索赔，故排水沟损失不予计算。
本院认为，根据江西二建一审提交的排水沟报验申请表及质量验收记录表可以证实江西二建已完成了第四、第五剖面的基底砌砖排水沟，且与公估人现场查勘记录相符，故基底排水沟损失应计算在内，某保险公司认为现场查勘时该段排水沟未砌筑完成的主张因无证据证实，本院不予支持。至于坑顶的PVC管排水沟因江西二建未提交相应的施工记录原件，本院不予认定。据此，基底排水沟损失78米×115.05元／米=8973.90元应计算在保险赔偿金额内，公估报告单方予以扣减不当，二审予以纠正。
（三）关于公估报告是否漏计施救费的问题。
上诉人江西二建认为，事故发生后，为了防止邻近大楼的倒塌而产生的费用817596元根据保险合同第六条的约定属于施救费，应由某保险公司赔偿。
被上诉人某保险公司认为，第四、第五剖面垮塌部分已定为全损，不存在对该部分保险标的的施救，江西二建索赔的费用实际是对受损工程进行修复的费用，而对于修复过程中因性能增加支出的额外费用，某保险公司不予赔偿。
本院认为，根据保险合同第十二条的约定：“在发生本保险单项下的损失后，保险人按下列方式确定损失金额：（一）可以修复的部分损失：以将保险财产修复至其基本恢复受损前状态的费用考虑本保险合同第四十六条约定的残值处理方式后确定的赔偿金额为准。但若修复费用等于或超过保险财产损失前的价值时，按下列第（二）款的规定处理；（二）全损或推定全损的：以保险财产损失前的实际价值考虑本保险合同第四十六条约定的残值处理方式后确定的赔偿金额为准。”本案中，第四、第五剖面垮塌后，某保险公司已将受损工程核定为全损，并按保险财产损失前的实际价值计算了相应的赔偿金额，江西二建诉请的费用实为对受损工程重置的费用，其认为系施救费但在本案中无充分证据予以证实，故根据保险合同第十一条“对保险标的遭受的损失，保险人可选择支付赔款或修复、重置受损项目的方式予以赔偿，对保险标的在修复或替换过程中，被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用，保险人不负责赔偿”之规定，本案中，江西二建主张的817596元费用，某保险公司不负责赔偿，本院对该项主张不予支持。
（四）关于某保险公司应否赔偿第三方江东集团的15万元索赔款的问题。
上诉人江西二建认为，其已向第三方江东集团赔偿了因事故造成的15万元损失，根据保险合同第十八条之规定，属于第三者责任险，应由某保险公司予以赔偿。
被上诉人某保险公司认为，江西二建提交的赔偿协议无法确定该15万元是否系因此次事故造成，故不予赔偿。
本院认为，从江西二建与江东集团于2014年5月16日达成的赔偿协议书的内容上看，该协议没有明确指出15万元的损失均系由2013年10月22日的事故造成，也没有具体的物质损失材料予以佐证，即2013年10月22日的事故造成江东集团的损失金额具体是多少并无证据予以证实，故对上诉人江西二建要求某保险公司赔偿15万元损失的主张，本院不予支持。
（五）关于残值应否从保险赔偿金额中予以扣除的问题。
上诉人江西二建认为，公估报告未经双方协商就先入为主地将残值归给江西二建处理而在保险赔偿金中予以扣除不合理、不公平。
被上诉人某保险公司认为，因双方对残值未能达成一致意见，而江西二建在清理受损工程过程中，把废旧钢铁从弃土中分出有良好的处理渠道，故优先建议由江西二建处理并在赔偿金中扣除残值更符合方便和节约原则。
本院认为，保险合同第四十六条约定：“保险标的遭受损失后，如有残余价值，应由双方协商处理，若协商残值归被保险人所有，应在赔偿金额中扣减残值。”根据上述约定，只有经双方协商同意残值归江西二建的情况下才能在赔偿金额中予以扣减。本案中，双方当事人并没有对如何处理残值达成一致意见，故在双方对残值处理均有争议的情况下，公估人直接将残值归江西二建处理，违反当事人之间的合同约定，故对江西二建的该项主张，本院予以支持，本案中，在双方没有协商一致的情况下，残值不应从赔偿金额中直接予以扣除。
综上所述，本案中，公估报告少算和漏算的赔偿金额为：少算的损失72054.66元＋漏算的排水沟损失8973.90元=81028.56元，加上公估报告原核定的损失金额474074.68元，可以确认2013年10月22日的事故造成的江西二建和第三者的损失总计为555103.24元，扣除保险合同约定的免赔额后，最终的保险赔偿金额为471837.75元。江西二建的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实部分有误，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民四初字第2号民事判决；
二、由某保险公司于本判决生效之日起十日内支付江西建工第二建筑有限责任公司保险赔偿金471837.75元；
三、驳回江西建工第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各28205.55元，由江西建工第二建筑有限责任公司各负担19743.89元，由某保险公司各负担8461.66元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若某保险公司不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若某保险公司不自动履行本判决，江西建工第二建筑有限责任公司可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向原审人民法院申请强制执行。
审　判　长　　王　超
审　判　员　　李年乐
代理审判员　　任容庆
二〇一六年四月二十五日
书　记　员　　尹　倩