（2019）鄂13民终594号 合同纠纷 二审 民事 随州市中级人民法院 2019-09-20

上诉人（原审被告）:某保险公司。住所地：武汉市武昌区**杨园教育科技创业园**楼**。
负责人：邓XX，总经理。
委托诉讼代理人：吴X、朱X，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡X，男，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：胡XX，随县唐县镇法律服务所法律工作者。
上诉人因与被上诉人胡X保险合同纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人伤残赔偿金1.2万元，不承担鉴定费用，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是否投保了人身意外险，该保险是否生效，缺乏证据证明。被上诉人手持保卡，但不意味着与保险人建立了保险合同关系，必须通过在线激活，约定被上诉人是被保险人，双方才是生效保险合同的当事人，但是被上诉人一审庭审时提交的是一张“荆楚如意卡”及一份所谓的保险单，该“保险单”实际上是被上诉人自行设计打印，被上诉人不能说明该保单出具的来源，上面也没有加盖上诉人的公章，无从证明保险合同关系。一审法院凭一份不记名的保险卡和来历不清的保单及身份不明的证人证言即认定保险合同成立系错误认定。二、证人身份不明，一审法院未经审核直接认定其为保险公司代理人，没有事实依据。被上诉人和证人称证人为新华欣保险销售公司随州安佑捷机构业务员，但没有提交证人与保险销售代理公司的劳动合同或代理合同，没有提交保险销售人员的从业资格证，也没有提供工号715940证明以及该工号属其所有，没有提供用工单位新华欣保险销售公司随州安佑捷机构的营业执照，通过查询，无法查到新华欣保险销售公司随州安佑捷机构的工商注册信息。庭审后，一审法院并未向上诉人反馈是否对证人身份进行了核查，也未向上诉人反馈相关核查资料，一个身份不明的证人，仅凭一份证词，一审法院即认定其为保险代理人，并基于此错误的认定从而认为保险公司未尽到保险条款告知义务。三、—审法院判决上诉人赔偿残疾赔偿金63778元，承担鉴定费1700元认定事实不清，适用法律错误。根据相关法律规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险公司责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。上诉人庭审时提交一份证据，证明“荆楚如意卡”激活过程中，投保人必须在投保过程中阅读并同意保险条款，并通过勾选的方式来确认这一行为，才能继续后面的投保流程。被上诉人对此并无异议，只是认为投保行为是由证人完成的。该证人是否是保险代理人，并无证据证明，此是其一。该保险卡是不记名式的，投保人不确定，也并不强求投保人必须是被保险人，保险法也规定投保人和被保险人可以不一致，被上诉人也没有证据证明其就是投保人，证人即是投保人也未尝不可，此是其二。即使证人是保险代理人，被上诉人委托其代为激活，此时，证人亦是其投保代理人，该代理行为有效，证人的投保行为等于被上诉人投保，代理行为后果亦由被上诉人承担，此是其三。庭审时，被上诉人的诉讼代理人和承办法官反复向证人发问确认，激活过程证人是否将保险条款打印并给被上诉人看，是否向被上诉人介绍理赔规则，特别是十级伤残按10%比例赔付的约定，证人多次承认向被上诉人做了介绍和告知，一审法院认定被上诉人不知道保险条款内容不符合事实，此是其四。被上诉人是完全民事行为能力人，与证人共同完成激活手续，完全清楚激活过程有保险条款提示以及保险条款的内容，以不知情为借口显然不诚信，即使被上诉人不清楚保险条款的内容，亦是对自己权利的放弃，应该自行承担后果，此是其五。关于伤残赔偿金的问题。根据保险条款的约定，伤残等级的鉴定依据必须是中国保险行业协会和中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》，被上诉人提供的伤残鉴定报告评定依据是《人体损伤致残程度分级》，根据亚太人身意外保险条款第五条的约定，十级伤残的伤残赔偿金应为保险金额×10%，即12万×10%=1.2万，而不是63778元。关于鉴定费的问题。“荆楚如意卡”保险保障范围是伤亡赔偿金、医疗费和住院津贴，鉴定费不属于保险赔偿范畴，不应该由上诉人承担。
胡X辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
胡X向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费73128元；2、判令被告承担鉴定费1700元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2018年4月10日23时许，原告胡X驾驶机动车号牌为鄂Ｓ×××**/鄂Ｓ×××**的牵引车和挂车行驶至沪蓉高速公路沪蓉向1063公路附近时，与前方王明强驾驶的机动车号牌为鄂Ｅ×××**/鄂Ｅ×××**的牵引车和挂车尾随相撞，造成原告胡X一人受伤、两车受损及王明强驾驶车辆所载货物受损的交通事故。湖北省公安厅高速公路警察总队六支队当阳大队作出第4286036201800024号道路交通事故认定书，认定：“当事人胡X负本次事故的全部责任；当事人王明强无责任。”事故发生后，原告胡X在当阳市人民医院住院治疗15天，共支付医疗费27271.41元。2018年10月22日，湖北随州中意法医司法鉴定所对原告胡X的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、胡X因交通事故致右膝部损伤及后遗症构成拾级伤残；2、伤后误工180日，一人护理90日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为2万元。原告胡X为此支出鉴定费1700元。
另查明，2017年8月9日，原告胡X在新华欣保险销售公司随州安佑捷机构的业务员黄某手中购买“荆楚如意卡”一张，并由黄某激活，原告胡X仅收到“荆楚如意卡”。经查询，该保险的承保公司是亚太财产保险股份有限公司，投保信息为：“保险号码060××××11522017000246，卡号编码02×××16，激活日期2017-08-09-19：54:27，保险起期2017-08-13-00：00:00，保险止期2018-08-12-23：59:59，被保险人信息姓名胡X，证件号码429001198309265656，行业一般职业具体职业机关外勤，保险责任意外身故12万元，意外伤残12万元，意外住院医疗1万元，意外住院津贴30元/天。”
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告胡X提供的“荆楚如意卡”保险卡、证人黄某的证言等证据，足以认定原告胡X（被保险人）与被告某保险公司（保险人）之间的保险合同关系成立。原告作为被保险人与被告之间的保险合同关系合法有效，其在保险期间内发生意外伤害事故，被告某保险公司应依法承担保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。原告胡X投保后，仅收到一张磁卡，且系由保险代理人帮助激活，其无法确切知道保险条款及具体内容，保险公司及其代理人亦未进行提示和明确说明，因此，被告某保险公司“个人人身意外伤害保险条款（2016版）”中鉴定标准、赔付比例的规定对原告胡X不产生效力，原告胡X受到损失的赔付标准认定为以保险金额为限的实际损失。
原告胡X因本案事故在医院住院治疗15天，按约定免赔3天，故被告应向原告支付意外伤害住院津贴保险金360元（12天×30元/天）。原告胡X花费医疗费27271.41元，按照约定扣减绝对免赔300元，再按80%比例赔付，因超出10000元限额，故被告应在10000元限额内支付原告医疗费10000元，超出部分由原告自负。原告胡X受伤构成拾级伤残，其残疾赔偿金依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。……”之规定，参照2018年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入31889元/年计算为63778元（31889元／年×20年×10%），未超过120000元意外伤残保险限额，原告胡X要求被告某保险公司向其支付伤残保险金63778元的诉讼请求，应予以支持。综上，被告某保险公司应当支付的保险赔偿款为74138元（10000元+360元+63778元）。因原告只主张赔付73128元，低于应赔付金额，故予以支持。鉴定费用1700元系被保险人为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。依照《中华人民共和国保险法》第十条第二款、第十二条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告某保险公司于判决生效之日起十日内向原告胡X支付保险赔偿款73128元；二、被告某保险公司于判决生效之日起十日内向原告胡X支付鉴定费1700元。案件受理费减半收取830元，由被告某保险公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、被上诉人与上诉人之间是否形成保险合同关系二、如保险合同成立，上诉人应当向被上诉人支付多少保险赔偿金
一、关于被上诉人与上诉人之间是否形成保险合同关系的问题。涉案的“荆楚如意卡”属不记名保险合同。不记名顾名思义，即在该保险卡上不记载被保险人的姓名，谁持有此保险卡，且依照该保险卡的提示进行激活，谁即具有该保险卡中的保险利益。现被上诉人胡X持有涉案的“荆楚如意卡”，且依照该保险卡的提示输入保险卡号和密码后，显示的信息与被上诉人一审提交的“亚太—荆楚如意卡”的电脑打印件一致，足以认定被上诉人与上诉人之间保险合同关系成立。
二、上诉人应当向被上诉人支付多少保险赔偿金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人所称的伤残赔偿比例属保险合同免责条款之一，其在一、二审审理期间，没有提交涉案保险卡激活操作的网络页面，故不能证明涉案的“荆楚如意卡”的激活是由被上诉人本人操作，故上诉人没有提交充分的证据证明，其依照前述法律规定，在被上诉人投保时，将涉案的保险合同免责条款向被上诉人进行明确说明，故该免责条款对被上诉人不产生效力。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定计算其伤残赔偿金符合法律规定，且没有超过涉案保险合同约定的意外伤残保险金赔偿限额，故上诉人应当予以赔付。
关于鉴定费用的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”涉案的鉴定系被上诉人为查明其伤残程度进行的鉴定，属被上诉人支出的合理费用，上诉人应当予以赔偿。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　张　欢
审判员　吕丹丹
审判员　袁　涛
二〇一九年九月二十日
书记员　李国才