（2018）晋08民终3196号 保险纠纷 二审 民事 运城市中级人民法院 2019-01-15

上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地：运城市盐湖区。
负责人：秦XX，经理。
委托诉讼代理人：程XX，山西旭辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺XX，男，汉族，现住河津市城区。
委托诉讼代理人：李XX，山西明厚律师事务所律师。
原审被告：张XX，男，汉族，河津市居民。
原审被告：万荣新恒通运输有限公司，住所地：万荣县宝鼎路财富街C区。
法定代表人：王XX。
上诉人因与被上诉人贺XX、原审被告张XX、万荣新恒通运输有限公司保险合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人贺XX经济损失30万元。2、请求二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算是错误的，请求二审法院依法改判按农村居民收入标准计算。被上诉人系河津市僧楼镇琵琶垣村村民，残疾赔偿金应按19212元计算。被上诉人主张在河津市高家湾居住，证据不足，无法证明居住事实。19212元*20年*22%＝84532.8元。二、误工费计算过高。一审依据原审被告张XX出具的证明材料证明被上诉人月工资8000元作出判决是错误的，该证据无法采纳。原、被告存在串通的可能性，骗取保险金。请求二审法院重新认定误工费损失。按2017年交通运输业职工平均工资标准76471元计算240天，得出数额为50282元。三、被扶养人生活费应按农村标准计算，一审法院按城镇标准计算无任何依据，请求二审法院予以改判。父亲算至残疾鉴定时2017年12月6日，年龄为66周岁，应计算14年，而一审误算为15年。8424元*14年*22%/2人＝12972.96元。子女抚养费为8424元*14年*22%/2人＝12972.96元。四、一审法院适用法律错误，对法律条文理解有误。《保险法》第60条第1款规定，所指“保险标的”是财产而不是人身，财产保险合同中，因第三者对保险标的损害的，保险人向被保险人赔付后，可向第三者追偿，该条文并不适用于本案情况。《保险法》第65条第2款规定，责任保险的被保险人给“第三者”造成损害的，这儿的“第三者”指的是本车以外的人或物，具体到本案中，“第三者”指交通事故中的对方即彭永杰驾驶的东风牌轻型普通货车。而一审法院将“第三者”理解为被保险人的司机“贺XX”。该条文理解是：彭永杰受伤的话，可以直接起诉上诉人在交强险及商业三者险内赔偿，交强险与商业三者险均属于责任保险。五、上诉人依据保险合同约定只赔偿被上诉人交强险不足部分的损失的50%，而不是全额赔偿，全额赔偿没有法律依据。第一，依据《机动车车上人员责任保险条款》第4条约定：“保险期内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车的过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人依据本合同约定负责赔偿。”而本案被保险人依法承担的赔偿责任是交强险不足部分的损失的50%。所以上诉人应承担交强险不足部分的的损失的50%。根据《道路交通安全法》第76条规定，交通事故所造成的损失应先在交强险范围内赔偿，不足部分按事故当事人之间的过错进行分担。被上诉人的人身损失，应先在对方机动车的交强险范围内赔偿，不足部分的损失被上诉人负同等责任自行承担50%，因被上诉人系被保险人雇佣的司机，根据雇佣关系，被保险人应承担被上诉人的50%的损失，又因被保险人在上诉人处投保了车上人员责任险，上诉人代替被上诉人承担这50%的损失。第二，在法律上，没有规定上诉人在车上人员责任保险限额内全额赔偿后，向第三者追偿的规定。一审法院依据《保险法》第60条第1款规定，这条指的是财产保险合同，保险标的是财产，并适用于本案。《车上人员责任险》属于责任保险，是按被保险人的责任赔偿的，而不是财产保险。
贺XX辩称，1、被上诉人虽然是农村户口，但长期居住在河津市城区××村，属于主城区，一审提供租房合同、房主身份证、高家湾村村委会证明、以及贺XX交费电卡。一审庭审结束后，一审法官还到贺XX居住地查看，一审按照城镇标准计算合理；2、一审判决8000元误工费是有依据的；3、被扶养人标准应根据扶养人户口标准计算，贺XX按照城镇标准，所以他的被扶养人也应按照城镇标准计算。请求驳回上诉，维持原判。
张XX、万荣新恒通运输有限公司未答辩。
贺XX向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失40万元。2、诉讼费等其他费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年7月11日15时许，原告贺XX驾驶晋Ｍ×××××大运牌重型自卸货车沿宁仁线由南向北行驶至5KM+100M处路段时，与彭永杰驾驶改装的东风牌轻型普通货车，载神钢牌挖掘机，头西尾东倒车时发生碰撞，造成贺XX受伤，三车不同程度损害的交通事故。稷山县交通警察大队对事故责任作出认定，认定贺XX、对方车主彭永杰分别负事故的同等责任。事故发生后，原告贺XX被送往稷山县人民医院，后转至河津市人民医院诊断治疗，2017年8月17日出院，两次住院共37天，花费医疗费103800.61元，根据出院医嘱，出院后需复查5次，已经完成四次，还需复查一次，尚需花费520元，合计原告医疗费损失为104320.61元。2017年12月6日，经山西省新绛司法鉴定中心司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告贺XX受伤的伤残等级为左下肢损伤九级；右下肢损伤十级；右腕关节损伤十级；内固定取出费14000元；营养期90天；护理期120天；误工期210天，后续治疗期间营养期30天；护理期15天；误工期30天。晋Ｍ×××××在甲保险公司公司甲保险公司投有商业险，其中车上人员险（司机）的保险金额为40万元，事故发生在保险期内。此次事故给原告造成的各项损失为：医疗费104320.61元，住院伙食补助费37天×100元＝3700元，营养费120天×50元＝6000元，护理费按护工标准计算38547元÷365天×135天＝14257元，误工费240天÷30天×8000元＝64000元，伤残赔偿金29132元×20年×22%＝128181元，精神损害抚慰金6000元，被告父亲抚养费184××××5×22%÷2＝30367元，被告子女抚养费184××××4×22%÷2＝28342元，交通费酌定1000元，后续治疗费14000元，以上损失共计400167.61元，被告张XX为原告垫付了34357.72元的医疗费。
一审法院认为，本案争执的焦点是该案属于侵权纠纷还是保险合同纠纷、保险公司如何理赔。针对被告甲保险公司认为“保险合同纠纷产生于保险人和被保险人之间，而不是保险人和受害人之间，本案受害人主张赔偿损失，应该属于侵权责任纠纷，而不是保险合同纠纷。”之主张，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成的损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定，本案中，在被保险人怠于向保险人请求赔偿的情形下，原告贺XX有权直接向保险人请求赔偿保险金。在此，受害人向保险人请求赔偿保险金，是代被保险人请求赔偿，在本质上属于保险合同纠纷。针对被告甲保险公司主张“受害人应该向交通事故的相对方主张赔偿，再由保险人按照交通事故责任比例赔偿”的主张，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之规定，被保险车辆发生保险事故后，在第三者致保险标的损失的情形下，被保险人具有选择赔偿主体的权利，既可以直接向第三者索赔，也可以直接向保险人索赔，在保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人对第三者的赔偿请求权转移给保险人，由保险人向第三者主张损害赔偿权。本案中，原告选择向被告保险公司主张权利符合相关法律规定，被告保险公司应在责任限额40万范围内负责赔偿，并取得代位求偿权，可以向交通事故相对方追偿，被告甲保险公司认为原告应当先向交通事故的相对方主张赔偿，再按交通事故责任划分，由保险公司赔偿的主张不能成立，本院不予支持。原告其他请求，未有相关证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甲保险公司公司甲保险公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告贺XX40万元（其中扣留34357.72元给付被告张XX）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1250元，鉴定费4500元，由被告张XX负担2875元，由原告贺XX负担2875元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点为：1、原审判决对被上诉人贺XX的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费计算标准是否正确；2、原审判决适用法律是否正确。
关于焦点1，贺XX户籍在农村，原审中其提交了在河津市城区高家湾的租房合同、房主的身份证复印件及电卡，二审中，经本院调查，贺XX在该地居住属实，且其与妻子和儿女共同居住，原审判决对其残疾赔偿金及儿女的抚养费均按城镇标准计算符合法律规定。关于贺XX的被抚养人父亲贺原海的生活费，其父亲的户籍虽为农村户口，根据规定，被抚养人的生活费随受害人居住地的标准计算，原审按照城镇居民标准计算依法有据。但贺XX父亲贺原海至2017年12月6日，年满66周岁，其扶养费应计算14年；关于贺XX的误工费，其仅提供了车主张XX的证明，再无其他证据，原审按8000元/月计算证据不足。本案一审辩论终结的时间为2018年6月6日，甲保险公司上诉请求应按2017年交通运输业从业人员的76471/年、每天为209.50元计算，本院予以支持。即贺XX的误工费为240天*209.5元/天＝50280元。
关于焦点2，贺XX驾驶的车辆在上诉人处投保有车上人员责任险，本案中贺XX请求上诉人在车上人员责任险范围内承担相应的保险赔偿责任，原审据此适用《中华人民共和国保险法》第六十条第1款并无不当，上诉人在赔偿被上诉人后，取得代位求偿权，有权向交通事故相对方追偿。原审判决适用《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定的是责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿金。而本案贺XX并非“第三者”，原审适用该条法律规定错误。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。贺XX的被抚养人贺原海的生活费184××××4×22%÷2＝28342.16元，误工费为50280元，贺XX的总损失为384422.77元，由上诉人在车上人员责任险限额内全额赔偿。赔偿时应将34357.72元的垫付款直接赔付给张XX。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初867号民事判决。
二、上诉人甲保险公司营销业务部于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人贺XX384422.77元（其中扣留34357.72元直接赔付原审被告张XX）。
三、驳回被上诉人贺XX的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1250元，鉴定费4500元，由原审被告张XX负担2875元，由被上诉人贺XX负担2875元；二审案件受理费4300元，由上诉人甲保险公司负担4074元，被上诉人贺XX负担226元。
本判决为终审判决。
审判长　　高军武
审判员　　王晓明
审判员　　王玉林
二〇一九年一月十五日
书记员　　张　波