（2019）赣04民终1012号 合同纠纷 二审 民事 九江市中级人民法院 2019-06-17

上诉人（原审原告）：江西省公路桥梁工程有限公司，住所地：南昌市西湖区，统一社会信用代码：91360000491204XXXX。
法定代表人：杨X，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐X，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘XX，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：赣州市，统一社会信用代码：91360700160237XXXX。
法定代表人：张XX，公司总经理。
委托诉讼代理人：邬XX，江西求正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘X，江西求正律师事务所律师。
上诉人江西省公路桥梁工程有限公司（以下至判决主文前简称：“公路桥梁公司”）、某保险公司（以下至判决主文前简称：“财保赣州分公司”）因保险合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院(2017）赣0424民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
公路桥梁公司上诉请求：一、依法改判一审判决中的保险赔偿金额，在该项判决金额的基础上增加收78000元；二、依法改判一审判决中鉴定费金额，在该判决金额的基础上增加679815.91元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予认定《房屋赔偿协议》确定的78000元是错误的，请求二审法院依法改判。上诉人在一审中提供了与修水县杭口镇茅坪村黄世花等11户农户的《房屋赔偿协议》，此协议的见证人为永修县杭口镇人民政府，对协议内容的真实性予以证实。农户的损失和上诉人垫付赔偿费是真实存在的，一审法院认为未经鉴定评估而赔偿农户损失查无实据，不予采纳是错误的，理应改判。二、一审法院认为上诉人应自承担鉴定费679815.91元是错误的，请求法院依法改判。在农户房屋因为爆破施工受到损害后，上诉人积极与被上诉人联系，被上诉人一直不予理睬，上诉人在此情况下才恳请修水县杭口镇政府委托江西博渊建筑工程司法鉴定所、江西神州司法鉴定中心对受损房屋进行鉴定，上诉人一直积极配合政府、司法鉴定中心、农户的活动，在此过程中，没有任何的不妥或者损失。一审法院以上诉人未详尽审查报损农户的实际情况，导致司法鉴定中心对部分房屋重复鉴定为由，判决上诉人自行承担679815.91元鉴定费系适用法律错误，理应改判。
财保赣州分公司辩称：一、公路桥梁公司主张的所有损失缺乏合法依据。公路桥梁公司主张的所有损失不属于保险事故，与本案没有关联，答辩人无须承担赔偿责任，且公路桥梁公司故意违法施工造成扩大损失。二、公路桥梁公司依法不享有保险合同项下的保险金请求权。所有鉴定费及赔偿款项项支付单位均是修水至平江高速公路运A4标段项目经营部。三、公路桥梁公司未履行因保险标的的危险程度显著增加的法定通知义务，且故意拒不提供证明出险原因材料，其应承担不利后果。
财保赣州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以另案生效判决已有详尽论述为由来认定本案同样属于保险责任范围，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。虽然本案与另案都属于同一事故，不得不指出另案中关于事故性的认定，混淆了爆炸与爆破的概念，另案判决在认定保险责任上明显存在概念性错误的情况下，一审法院却以同一理由进行裁判明显缺乏事实和法律依据。本起事故是一起因公路桥梁公司违法施工引发的人为安全事故，并非突发的、不可预见和无法控制的意外事故。二、一审法院将证明保险事故责任的举证责任分配给上诉人，以及在上诉人已经举证证明对免责条款尽到了明确告知和说明义务且被上诉人明确表示无异议的情况下，一审主动认定免责条款不生效，属于法律适用错误，应予纠正。三、在不考虑保险责任的前提下，一审法院将首次爆破损失和被上诉人故意造成的扩大损失全部进行认定，属于事实认定不清。
公路桥梁公司辩称：一、财保赣州分公司歪曲了很多已经查明的事实，本案不存在违法分包，爆破作业由专业的爆破公司进行专项分包，是国家强制规定。二、项目部的全称为江西省公路桥梁工程有限公司修水至平江高速公路A4标项目经理部，该经理部系依照国家相关法律法规，凭项目中标通知书设立的内设机构，因此其法人主体为答辩人。三、委托支付的45万元鉴定费在一审时答辩人已提交委托支付凭证和转账凭证，委托支付凭证已写明从工程款中抵扣；关于委托支付135.318313万元的赔偿款答辩意见同上。鉴定费详见一审证据13，赔偿款详见证据15。四、爆破方案和实施均依照法律和当地公安机关爆炸物相关规定进行作业，不存在违规情况，因此本案属于不可预见的保险事故，系保险责任赔偿范围。五、造成本案后果巨大的原因系财保赣州分公司在答辩人报险后迟迟不进行查勘和报险认定。六、根据已经生效的周美清等5个判决，提请二审法院注意，整个保险条款并没有交付答辩人，更谈不上对于相关责任免除，责任减轻等条款的提示和提醒。
公路桥梁公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告保险赔偿金3,144,078.86元、鉴定费1,936,049元，共计人民币5,080,127.86元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月11日，原告中标建设修水至平江高速公路项目A4标段，2015年3月30日原告为该工程向被告投保了建设工程一切险，其中第三者责任累计责任限额为10,000,000元，第三者责任每次事故财产损失免赔额为5,000元，保险期间自2015年3月31日至2016年8月28日。同年4月3日原告与江西荣达爆破新技术开发有限公司签订《爆破服务协议》，按该公司出具的《修平高速公路A4标段爆破工程爆破技术与施工方案设计》，由具有爆破作业许可证的爆破员进行爆破施工。2015年5月开始，因爆破施工陆续导致杭口镇茅坪村等村农户房屋墙体、楼面开裂，造成财产损失，引发当地农户上访、阻工维权。原告先后在当年5月7日、9月、10月向被告电话报险，期间也多次联系过被告的工作人员，但被告的工作人员认为原告未按爆破方案施工及爆破施工人员没有施工资质，不属于保险责任，不予赔付。修水县杭口镇政府在2015年5月26日委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对杭口镇茅坪村等82栋房屋进行了鉴定，江西博渊建筑工程司法鉴定所鉴定该82栋房屋均有不同程度的损失，修复金额从几千元至几万元不等，原告支付了鉴定费370,000元。2015年10月15日修水县杭口镇政府委托江西神州司法鉴定中心对杭口镇共719户报损农户房屋的损害原因、受损程度、修复费用进行鉴定，鉴定人到实地勘察核实后，于2016年5月对其中156户农户房屋作出房屋出现的裂缝情况与爆破施工有直接的因果关系及相应修复费用金额的鉴定意见，对其余563户作出房屋裂缝情况属于温度收缩引起，不影响房屋的结构安全性,属非荷载裂缝，爆破作业对该房屋出现的裂缝不产生影响，房屋出现的裂缝情况与爆破施工无直接的因果关系，房屋修复费用为零元的鉴定意见。2016年7月18日，修水县杭口镇政府再次委托江西神州司法鉴定中心对杭口镇雷岭村、茅坪村、下杭村等村报损农房损失进行鉴定，该鉴定中心再次现场勘验和测量后认为，房屋裂缝情况属于温度收缩引起，不影响房屋的结构安全性,属非荷载裂缝，但爆破震动对房屋裂缝的发展有一定影响，并作出房屋损害与爆破有直接因果关系，修复费用分别为不同金额的鉴定意见。原告从2015年10月至2016年10月分九笔向江西神州司法鉴定中心支付了鉴定费共计1,548,000元，其中有300,000元汇入了该中心法定代表人余秀琴的个人账户，江西神州司法鉴定中心已对该300,000元确认为预收的鉴定费用。原告按鉴定意见赔偿了农户周美清、周宝生、王小彬、邓水彬、涂益贵六栋房屋损失共计126,077.95元，并于2016年12月21日向本院提起诉讼，要求被告支付上述五户房屋损失保险赔偿金和相应27,072元鉴定费。被告在该五起案件中提出了爆破损失不属于保险责任及就免责已尽说明义务等抗辩，一审法院在审理后认为，保险条款属被告提供的格式条款，且被告未就责任免除条款尽到了明确告知和说明义务，爆破事故不属于一切险第三者责任保险的责任免除范围，被告应予赔偿。一审法院在扣除免赔额5,000元后，判决被告向原告支付上述五户共六栋房屋损失的保险理赔款共计121,077.95元，鉴定费27,072元，鉴定人出庭费用1,520元。被告提出上诉后，江西省九江市中级人民法院审理认为房屋是在原告爆破作业中发生，并非爆炸物直接作用形成，符合合同条款约定的情形，属保险条款约定赔偿范围，被告应当按合同约定进行赔偿，并作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。原告根据鉴定意见，委托修水县杭口镇政府向农户赔偿了3,068,144.13元，除上述已判决被告应支付的121,077.95元保险理赔款和27,072元鉴定费外，原、被告就其他农户的房屋损失保险类赔款及鉴定费未达成理赔协议，原告遂向一审法院提起诉讼，提出了前述诉讼请求。诉讼中，被告从爆破设计方案、爆破施工人员资质、爆破方式违反国家禁止性规定、鉴定人鉴定资质、江西神州司法鉴定中心两次鉴定的正当性、鉴定费用的合理性、农户房屋受损是否属于保险事故等方面均提出异议和抗辩，并申请了专家出庭质询，和鉴定人出庭质证。一审法院依法通知了江西博渊建筑工程司法鉴定所、江西神州司法鉴定中心的鉴定人出庭质证。经查实，鉴定报告由鉴定人分专业在各自专业领域分工团队合作完成，且均具有各自专业领域的鉴定资质。原告支付给江西神州司法鉴定中心法定代表人余秀琴个人账户的30万元系该鉴定中心预收的鉴定费用。关于原告采用国家明令禁止使用的药壶式爆破方法的主张，被告虽申请了专家出庭质询，但仍不足以证明原告采用了国家禁止使用的爆破方式。针对被告关于江西神州司法鉴定中心对部分农户房屋先后作出无因果关系或无损失和有因果关系有损失两个不同鉴定的质疑，鉴定人的解释是，随着爆破施工的进行，在第一次鉴定后的爆破施工中，因爆破震动加大加长了房屋裂缝，造成了房屋损害，因而在第二次鉴定中作出了与第一次不同的鉴定意见。原告未经鉴定评估，与修水县杭口镇茅坪村黄世花等11户房屋受损农户签订了《房屋赔偿协议书》，原告另行支付了房屋损害赔偿款共计78,000元。庭审中，原告未提供证据证明该11户农户房屋的具体损失。一审法院认为，原、被告的主要争议在于因原告爆破作业导致农户房屋受损产生的损失是否属于建筑工程一切险保险合同约定的赔偿范围；江西神州司法鉴定中心的鉴定意见是否可以作为认定损失的依据；本案鉴定费支出是否合理。关于本案发生的房屋损失情形是否属于保险条款约定的赔偿范围的争议，在双方均持有的（2015）赣0424民初548-552号民事判决书及（2016）赣04民终657-661号民事判决书等生效法律文书中有详尽论述，本案中不再累述，一审法院认定本案发生的房屋损失在保险条款约定赔偿范围内，被告应当按照合同约定进行赔偿。原告在保险事故发生后及时报险，在被告不核实和勘查保险事故的情况下，为保证施工的正常进行和核实损失而委托第三方修水县杭口镇政府对受损房屋进行委托鉴定，原告对保险事故的处理已尽到审慎管理和注意义务。原告未详尽审查报损农房的实际情况，导致江西神州司法鉴定中心在2015年10月对当时无爆破损失的杭口镇563户农房进行司法鉴定，因该次鉴定所产生的鉴定费用属扩大损失，应由原告负担，根据户数比例，一审法院确定为679,815.91元。上述563户因此后爆破施工导致的房屋裂缝加大加长等损害属保险理赔范围，应由被告在保险限额内赔偿。原告未经鉴定评估而赔偿修水县杭口镇茅坪村黄世花、刘牡花、涂佑阶、涂佑全等十一户农户的损失，无证据予以证明，查无实据，一审法院不予采纳，原告请求被告支付相应78000元保险理赔款本院不予支持。综上，根据一审法院查明的事实，一审法院确认原告已赔偿农户损失共计3,068,144.13元，支付了鉴定费1,918,000元，扣除已判决的121,077.95元保险理赔款和27,072元鉴定费，及原告应自行承担的679,815.91元鉴定费，被告还应向原告支付保险赔偿金2,947,066.18元，鉴定费1,211,112.09元，共计4,158,178.27元。判决：被告财保赣州分公司在本判决生效后二十日内向原告公路桥梁公司支付保险赔偿金2,947,066.18元，鉴定费1,211,112.09元，共计4,158,178.27元。
双方当事人在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕公路桥梁公司、财保赣州分公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、公路桥梁公司提出的要求本院对其支付给黄世花等11户农户的房屋赔偿款78000元进行认定是否有依据二、一审法院裁定公路桥梁公司在本案中承担鉴定费679815.91元是否妥当三、案涉的房屋损失情形是否属于保险条款约定的赔偿范围
一、关于公路桥梁公司提出的要求本院对其支付给黄世花等11户农户的房屋赔偿款78000元进行认定是否有依据经查，公路桥梁公司虽提供证据证明其已向黄世花等11户农户的房屋赔偿款78000元，但该11户农户的房屋受损未经鉴定认定与本案爆破施工是否有关联性，且房屋损失赔偿的具体数额未经评估，一审法院据此在本案中对该78000元房屋赔偿款不予认定并无不妥，对公路桥梁公司的此项诉请不予支持。
二、一审法院裁定公路桥梁公司在本案中承担鉴定费679815.91元是否妥当经查，一审法院已查明，因公路桥梁公司未详尽审查报损农房的实际情况，导致江西神州司法鉴定中心在2015年10月对当时无爆破损失的杭口镇563户农房进行司法鉴定，因该次鉴定所产生的鉴定费用属扩大损失，一审法院根据户数比例，酌定公路桥梁公司承担鉴定费中的679,815.91元并无不妥。
三、关于案涉的房屋损失情形是否属于保险条款约定的赔偿范围经查，本案已生发生法律效的（2016）赣04民终657号、658号、660号、662号、663号民事判决已认定，案涉房屋受损，是在公路桥梁公司爆破作业中发生的，对于并非爆炸物直接作用于房屋形成的损害，以及因爆炸引发冲击而形成对房屋的损害，两者应属合同条款规定的“爆炸”或者“震动、移动”哪种情形，合同未做清晰界定，双方当事人因而对此理解不一，发生争议。关于该事项约定的合同条款文本是由财保赣州分公司提出的格式文本，因约定不明发生争议时，应作出有利于对方（即公路桥梁公司）的解释，故本案发生的房屋损失情形，应当认定在保险条款约定的赔偿范围内。据此，财保赣州分公司应在保险条款约定的赔偿范围内对本案承担赔偿责任，对其提出的其不应承担赔偿责任的上诉请求不予支持。
综上所述，公路桥梁公司、财保赣州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51443元，由江西省公路桥梁工程有限公司负担11378元、某保险公司负担40065元。
本判决为终审判决。
审判长　　张再生
审判员　　陈小江
审判员　　曹　琛
二〇一九年六月十七日
书记员　　李　美