（2019）甘01民终801号 合同纠纷 二审 民事 兰州市中级人民法院 2019-04-08

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：杜X，该公司总经理。
委托诉讼代理人邱燕，甘肃锦荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马XX，男，回族，住青海省湟中县。
委托诉讼代理人支文，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人马XX保险合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初1707号民事判决，发回重审或依法改判某保险公司不承担保险责任；2.本案一、二审诉讼费由马XX负担。事实与理由：第一，一审证据不足，认定事实不清。本案在立案时，马XX起诉的被告是甘肃兴华建设工程集团有限公司（以下简称兴华公司）、甘肃兴华建设工程集团有限公司榆中县定远路新建工程第一标段项目部以及某保险公司，其案由为提供劳务者损失赔偿纠纷。一审第一次开庭时马XX追加宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司（以下简称程祥劳务公司）为共同被告，之后因一审法院无法向其送达诉状和传票，其他两公司拒不到庭，马XX将其三方撤诉，案由也变为保险合同纠纷。然本案投保人和被投保险人都是兴华公司，从保单上看不到有关程祥劳务公司的任何信息。马XX提供的团体意外险保单、劳务承包合同也只是复印件，在没有投保人兴华公司出庭且没有提供投保人员花名册、劳动合同以及工资表的前提下，一审判决认定案涉双方当事人之间存在保险合同关系缺乏事实依据；第二，一审适用的伤残鉴定标准错误。根据
/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》1范围“本标准规定了职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准。本标准适用于职工在职业活动中因工负伤的因职业病致残程度的鉴定。”该标准适用对象为劳动者，是工伤鉴定的国家赔偿，其赔偿款的来源是职工工伤保险，而本案赔偿涉及的“建筑施工人员团体意外伤害保险”，属于纯商业保险，由保险公司与用人单位、建设单位之间建立的合同行为，本案不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。
马XX辩称，第一，法院有权针对当事人诉请对案由进行确定。一审最初的案由是提供劳务者损失赔偿纠纷，但因找不到程祥劳务公司，其撤回对该公司的起诉，一审法院在此情况下变更案由为保险合同纠纷是合法的。且马XX在一审中起诉了某保险公司，这其中包含保险合同。在一审时马XX提交了工资表等证据，案涉双方当事人是认可的；第二，关于伤残鉴定的问题，在马XX起诉之前，已经进行了伤残鉴定，在一审开庭时某保险公司不认可马XX的伤残鉴定，要求重新鉴定，一审法院依照法律程序对马XX的伤残等级进行了重新鉴定，但某保险公司迟迟不缴纳费用，两个月之后才交了伤残等级鉴定的费用。但其并没有交三期鉴定的费用，造成一审法院没有判决这一部分的赔偿。司法鉴定的标准应当适用法律规定的标准。某保险公司主张的《人身保险伤残评定标准》属保险行业的标准。马XX认为一审鉴定所采用的标准是合法的。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
马XX向一审法院起诉请求：1.医疗费100000元、误工费48618.90元、护理费21608.40元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、鉴定费7500元、残疾赔偿金166580.40元、被抚养人生活费133253.13元（父亲：43384.74、母亲：52861.47、儿子：27890.19元、女儿：9296.73元）、交通费800元，以上共计485561.23元。2.本案诉讼费由某保险公司承担。
一审法院认定的事实：1.2015年4月24日兴华公司承包榆中县榆定路新建工程大营隧道土建工程，2015年12月31日兴华公司与程祥劳务公司签订《工序劳务承包合同》约定将榆中县大营隧道工程劳务部分承包给程祥劳务公司，双方在合同中约定:程祥劳务公司承担现场所有人员的保险费，由兴华公司代买。2016年6月16日兴华公司在某保险公司投保《建筑施工人员团体意外伤害保险》；工程名称:大营隧道左线、右线；施工地址：榆中县。合同保障内容：按照《建筑施工人员团体意外伤害保险条款（2012版）》，保障项目：意外事故、残疾给付，每人保险金额58万元；按照《附加建筑施工人员意外伤害医疗保险条款（2012版）》保障项目：意外医疗费用补偿，每人保险金额10万，每次事故门、急诊限额：500元，每次事故免赔额100元，给付比例：90%。保险期间：2016年6月17日零时起至2017年12月31日24时止；保单号：
2．马XX自2016年7月开始受雇在程祥劳务公司的大营隧道工地作为普通工人干活。2016年11月2日马XX在程祥劳务公司工地干活时不慎被重物砸伤，被人送往甘肃省人民医院治疗，经诊断为：胫骨骨折、股骨髁骨折、腓骨骨折、皮肤挫伤，住院68天后出院，2017年9月12日在青海省湟中县第一人民医院住院治疗11天，2017年11月22日在甘肃省人民医院住院16天后出院，共计花费医疗费为130192.22元（一审庭审中马XX仅主张100000元）。
3．2018年4月18日马XX委托甘肃三维司法鉴定所对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》规定作出鉴定意见为：伤残程度为九级，误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。在一审审理中某保险公司对伤残程度鉴定结论申请重新鉴定，经法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所进行鉴定，该鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（
/T16180-2014）作出鉴定意见为：马XX因在干活中致右侧胫、腓骨骨折内固定术后、左侧股骨外侧髁骨折内固定术后各为九级伤残，最终晋升为八级伤残。
4．马XX系青海省湟中县大才乡小沟儿村90号非农业户籍。
一审法院认为，本案属意外伤害保险合同，是指以被保险人遭受意外伤害及由此致残或死亡为保险标的，保险事故发生时，保险人向被保险人或受益人给付保险金的合同。本案马XX的用工单位程祥劳务公司为现场所有人员向某保险公司投保“建筑施工人员团体意外伤害保险”（实际由兴华公司代买保险），保障项目为：意外身故、残疾给付每人保险金额为58万元、意外医疗费用补偿每人保险金额10万元，双方建立保险合同关系，合同成立并生效。在保险期内，马XX发生意外伤害致八级伤残，某保险公司以鉴定报告依据标准不符合保险条款约定，鉴定伤残等级不符合约定条款为由同意支付15.8万元。
本案一审双方争议焦点为：伤残鉴定是否适用《人身保险伤残评定标准》评定。《人身保险伤残评定标准》是2013年保险行业制定的适用于意外险产品或包括意外责任的保险产品中的伤残保障，用于评定由于意外伤害因素引起的伤残程度，是行业标准；而《人体损伤致残程度分级》是2017年1月施行的适用于人身损害致残程度等级鉴定，并由司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用的国家标准；《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（
/T16180-2014）是2015年1月施行规定职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准，适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度鉴定的国家标准。因此本案伤残鉴定应适用国家标准，由鉴定机构依据伤残程度作出合法的鉴定意见，故对法院委托鉴定机构作出马XX构成八级伤残的鉴定意见，予以采纳，对某保险公司该项辩解意见，与法相悖，不予采信。
本案一审另一争议焦点为：保险单中保障项目意外身故、残疾给付保险金是否包含残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等费用。马XX认为应当按照伤残八级赔付所有经济损失，某保险公司认为应当按照保险条款约定《人身保险伤残评定标准》，依伤残十级仅赔付残疾赔偿金。该保险单中保障项目意外身故、残疾给付每人保险金额为58万元，虽未明确具体赔偿项目，但依照保险条款保险责任规定，应视为身故保险金或残疾保险金，故本案属于构成残疾后的残疾保险金，按照等级给付，马XX构成八级伤残，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，其残疾赔偿金为166580.40元，对该项诉讼请求予以支持。依照保险合同约定，某保险公司应承担支付保险金责任，某保险公司未履行支付保险金的义务，应承担相应的民事责任，故对马XX的合理诉讼请求予以支持，对某保险公司该项辩解意见的不合理部分，不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、某保险公司支付马XX医疗保险金100000元、残疾赔偿保险金166580.40元，合计266580.40元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回马XX其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）1714元，由马XX负担770元，某保险公司负担944元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是：一审判决对证据的采信及事实的认定是否适当。
本案中，兴华公司于2015年12月31日与程祥劳务公司签订了《工序劳务承包合同》约定将榆中县大营隧道工程劳务部分承包给程祥劳务公司，双方在合同中约定了“乙方（程祥劳务公司）履行《劳动合同法》规定的用工主体责任，与雇佣的工人依法签订劳动合同，办理规定的社会保险，并支付保险费用。乙方应为所雇佣的工人办理工伤或意外伤害保险，并承担乙方原因对本方人员和其他人员造成伤害的责任”，双方亦约定了“乙方应按照甲方（兴华公司）的要求投保本方职工的人身意外伤害险”、“乙方在现场的所有人员的保险费均由乙方承担，甲方代买”。双方签订合同后，兴华公司依约代买了某保险公司的建筑施工人员团体意外伤害保险。而本案所涉一方的当事人马XX自2016年7月开始受雇在程祥劳务公司的大营隧道工地作为普通工人工作，在2016年11月2日马XX在程祥劳务公司工地干活时不慎被重物砸伤。一审审理中，马XX发生事故的施工工地所涉劳务的发包方兴华公司以及劳务的承包方程祥劳务公司虽然未参加诉讼，但根据马XX在一审中提交的加盖有兴华公司公章的《宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司兰州榆中项目人员工资表》以及《建筑施工人员团体意外伤害保险的保险单》等证据材料可以证明马XX是在程祥劳务公司承包的大营隧道工地劳务施工过程中受伤的，故马XX属于案涉保险的被保险人范围，某保险公司在一审审理中未对马XX是否属于被保险人范围提出异议，其现以兴华公司及程祥劳务公司未参加诉讼为由提出一审判决认定马XX属于被保险人范围证据不足的主张不能成立，本院不予采信。
关于经一审法院委托进行的司法鉴定适用标准的问题，本院认为，兴华公司与程祥劳务公司签订的《工序劳务承包合同》中虽然约定程祥劳务公司应当依据《劳动合同法》的规定与雇佣的工人建立劳动合同关系，但程祥劳务公司与马XX之间实际形成的是雇佣关系。但实际形成的雇佣关系并不影响程祥劳务公司为榆中县大营隧道工程施工人员购买意外伤害保险的目的。根据兴华公司与程祥劳务公司签订的《工序劳务承包合同》约定，购买案涉建筑施工人员团体意外伤害保险的目的实质上是在建筑施工人员因施工遭受意外伤害的情形下用工主体责任的转移、风险的分担以及对施工人员权益的保障，该类保险的赔偿实质上是对施工人员因工作造成的伤害以及劳动能力受损的一种补偿。一审法院经某保险公司的申请委托甘肃金麟司法医学鉴定所对马XX伤残等级进行的鉴定所适用的标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度鉴定，该标准的制定也是为了保证因工作遭受事故伤害者能够获得医疗救治和经济补偿。综合以上情况，本案中马XX在施工过程中受到的伤害区别于一般的雇员受损，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定马XX的伤残等级更符合本案案情，一审法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所所作的甘金司法【2018】临鉴字第092号司法鉴定意见书使用的标准并无不当，该份司法鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。关于某保险公司提出的马XX伤残等级的鉴定应当适用保险合同中约定的《人身保险伤残评定标准》的主张，本院认为，案涉建筑施工人员团体意外伤害保险的保险条款中虽然载明了伤残等级的鉴定标准适用《人身保险伤残评定标准》，但该保险条款是由保险公司单方制定的。且案涉纠纷已诉至法院，进入司法程序，经当事人申请进行的司法鉴定应当依据司法部制定发布的《司法鉴定程序》规定进行，《司法鉴定程序》第二十三条规定“司法鉴定人员鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”。某保险公司主张的《人身保险伤残评定标准》属行业标准，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属国家标准，依据上述规定，司法鉴定应当首先适用国家标准。某保险公司主张适用《人身保险伤残评定标准》进行伤残等级鉴定缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1888元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　杨　清
审判员　张海军
审判员　刘宝成
二〇一九年四月八日
书记员　贺蓉蓉