（2015）青民五终字第438号 保险纠纷 二审 民事 青岛市中级人民法院 2015-04-13

上诉人（原审被告）王X甲。
委托代理人林明暧，山东勇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王X。
被上诉人（原审原告）王X乙。
被上诉人（原审被告）某保险公司。
负责人李玉江，经理。
委托代理人丁世栋，山东亚和太律师事务所律师。
原审被告包头市贸联物流有限公司。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司。
负责人谭哲，总经理。
上诉人王X甲因与被上诉人、王X、王X乙、原审被告包头市贸联物流有限公司（以下简称物流公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司（以下简称太平洋保险包头支公司）纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民三初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与代理审判员徐永海共同组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审原告诉称
原告王X、王X乙在一审中诉称，2013年11月12日5时许，王X驾驶鲁QXXXXX重型半挂牵引车牵引鲁QXXXXX挂（载王X乙超过核定载质量）沿朱诸路由南向北行驶至肇事处，遇由东向西向朱诸路倒车王X甲驾驶的蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车相撞，致两车损坏，王X、王X乙伤。请求法院判令被告赔偿二原告医疗费138415.06元、误工费21986.6元、护理费19196.08元、伙食补助费1460元、残疾赔偿金183180.4元、被扶养人生活费21324.67元、车损61070元、检车费180元、施救费7520元、吊车费5000元、测速鉴定费2000元、交通费6000元、精神抚慰金10000元、鉴定费4600元，共计480000元，并承担本案的诉讼费。
一审被告辩称
被告王X甲在一审中辩称，事故发生属实，事故车辆蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车系我所有，挂靠在被告物流公司营运，我的车在保险公司投保有交强险及55万元不计免赔商业第三者责任险，应由保险公司赔偿原告的损失。事故发生后，我垫付给原告医疗费3000元，测速鉴定费2000元，要求兑除返还。
被告太平洋保险包头支公司在一审中辩称，事故车辆蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车在我公司投保有交强险，事故发生在保险期间内，我公司同意在交强险分项限额内承担赔偿责任，事故发生后，我公司已在交强险医疗费范围内垫付10000元要求减除，诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金不予承担。
被告某保险公司在一审中辩称，事故车辆蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车在我公司投保55万元不计免赔率商业第三者责任险（主车50万、挂车5万），事故发生在保险期间内，我公司同意在保险范围内承担赔偿责任，诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金不予承担，医疗费应扣除自费药。
被告物流公司在一审中未答辩。
原审法院查明和认定的基本事实是，2013年11月12日5时许，王X驾驶鲁QXXXXX重型半挂牵引车牵引鲁QXXXXX挂（载王X乙超过核定载质量）沿朱诸路由南向北行驶至肇事处，遇由东向西向朱诸路倒车王X甲驾驶的蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车相撞，致两车损坏，王X、王X乙伤。二原告受伤后，先后被送往平度市第四人民医院、平度市人民医院、青岛市市立医院住院治疗，原告王X住院治疗36天，支付医疗费22567.05元；原告王X乙住院治疗37天，支付医疗费115848.01元，二原告共支付交通费4800元。二原告在住院期间，被告王X甲垫付给原告医疗费3000元，被告太平洋保险包头支公司在交强险医疗费范围内垫付给二原告10000元。2014年5月20日，二原告伤情经青岛青大司法鉴定所鉴定，原告王X腰部损伤为伤残十级，护理时间建议为60天，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理；原告王X乙胸部损伤为伤残九级，护理时间建议为40天，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理，二原告共支付鉴定费2800元。庭审过程中，被告某保险公司对原告王X鉴定报告不服，要求对其伤残等级进行重新鉴定。2014年9月5日，原告王X伤情经青岛正源司法鉴定所重新鉴定，其腰椎多发横突骨折致残程度为十级。2014年6月12日，原告王X所有的鲁QXXXXX重型半挂牵引车牵引鲁QXXXXX挂车经青岛市价格认证中心鉴定，其损失价值为61070元，支付鉴定费1800元。本次事故，原告王X支付检车费180元、施救费7520元、吊车费5000元，被告王X甲给原告垫付事故车辆技术鉴定费2000元。该事故经平度市公安局交通警察大队认定，王X甲承担事故主要责任，王X承担事故次要责任，王X乙不承担事故责任。
另查明，蒙BXXXXX重型半挂牵引车牵引蒙BXXXXX挂车系被告王X甲所有，挂靠在被告物流公司营运，事故发生时，该车在被告太平洋保险包头支公司投有交强险，在被告某保险公司投保不计免赔率55万的商业第三者责任险。原告王X乙系退休干部（与原告王X系父子关系），原告王X母亲刘火英生于1947年8月26日，一生育有3个子女。原告王X儿子王聚鑫，生于2005年3月13日。同时查明，二原告在住院治疗期间所支付的医疗费经中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司确认，原告王X应扣除的自费药为3633.48元，王X乙应扣除的自费药为21799.31元（其中平度市人民医院为5404.37元，青岛市立医院为16394.94元）。
上述事实，有原告提供的身份证、交通事故认定书、门诊及住院病历、医疗费单据、用药明细、鉴定报告及鉴定费单据、交通费单据、户籍证明、保险单、村委会证明、驾驶证、行驶证、退休证、（检车费、施救费、吊车费、事故车辆技术鉴定费单据）；被告王X甲提供的收条；被告太平洋保险包头支公司提供的付款凭证；被告某保险公司提供的中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司确认的自费药清单，以及法院的庭审笔录予以证实，足以采信。
原审法院认为，公民的身体健康权及财产所有权受法律保护，任何人不得侵害。平度市公安局交通警察大队出具的事故认定书，各方当事人均无异议，法院予以确认。被告王X甲驾车肇事，承担事故主要责任，对给原告造成的损失，应承担70%的赔偿责任。因被告王X甲所有的车辆在被告太平洋保险包头支公司投保有交强险，根据法律规定，对于原告的合理损失，应首先由被告太平洋保险包头支公司在交强险分项限额内承担赔偿责任，超出部分由于被告王X甲的车辆在被告某保险公司投保55万的商业第三者责任险，该商业第三者责任险保险合同已依法成立，保险单载明不计免赔率，被告某保险公司在投保车辆发生保险事故后应按保险合同的约定在保险限额内承担赔偿责任，故对于原告超出交强险限额的损失，被告某保险公司应在55万的商业第三者责任险限额内承担70%的赔偿责任。其称医疗费应扣除自费药，法院予以采纳。关于自费药应首先由被告太平洋保险包头支公司在交强险承担10000元，超出部分由被告王X甲按责任比例承担，对其垫付的费用应予兑除，被告物流公司作为被告王X甲车辆挂靠单位应承担连带赔偿责任。因本次事故造成二原告伤残，其请求的精神抚慰金，符合法律规定，但其各自请求5000元数额过高，法院根据二原告伤残程度、年龄、责任比例等因素综合考虑，酌定认可王X为2000元，王X乙为3000元。二原告主张的交通费6000元过高，法院根据其所住医院与住所地距离、住院天数及鉴定等因素，认可4800元较宜。被告太平洋保险包头支公司、某保险公司辩称，诉讼费、鉴定费不予承担，无法律依据，法院不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担相应的赔偿责任。关于诉讼费，根据国务院的诉讼费交纳办法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。对于被告太平洋保险包头支公司在交强险医疗费范围内垫付给二原告10000元应予减除。
综上，二原告的合理损失明细如下：医疗费138415.06元，误工费21869.65元（116.95元X187天），护理费19196.08元（110.96元X36天X2人＋110.96元X24天＋110.96元X37天X2人＋110.96元X3天），住院伙食费1460元（20元X36天＋20元X37天），残疾赔偿金183180.4元（35227元X20年X10%＋35227元X16年X20%），被扶养人生活费20221.67元（22060元X14年X10%÷3人＋22060元X9年X10%÷2人），车损61070元，交通费4800元，检车费180元，施救费7520元，吊车费5000元，事故车辆技术鉴定费2000元，精神损害抚慰金5000元，共计469912.86元。被告太平洋保险包头支公司在死亡伤残限额内赔偿二原告损失110000元（含精神抚慰金），在财产限额内赔偿二原告损失2000元，共计112000元。剩余部分347912.86元，减除自费药15432.79元（3633.48元＋21779.31元－10000元），余额332480.07由被告某保险公司在55万的商业第三者责任险限额内予以赔付70%即232736.05元。减除自费药15432.79元由被告王X甲承担70%即10802.95元，兑除其垫付的5000元，被告王X甲还应赔偿给二原告5802.95元，被告物流公司承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险限额内赔偿给原告王X、王X乙经济损失112000元（含精神抚慰金）。二、被告某保险公司在商业第三者责任限额内赔偿给原告王X、王X乙经济损失232736.05元。三、被告王X甲赔偿给原告王X、王X乙经济损失5802.95元，包头市贸联物流有限公司承担连带赔偿责任。上述一、二、三项限判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，邮寄费240元，鉴定费4600元，共计13340元，由原告王X、王X乙负担3500元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负担3100元，被告某保险公司负担6740元，于判决生效后十日内交纳。宣判后，上诉人王X甲不服，上诉至本院。
上诉人诉称
上诉人王X甲上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判被上诉人王X、王X乙返还上诉人垫付款人民币5000元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人某保险公司的商业三者险中合同没有自费药的免责约定，原审法院采纳了某保险公司关于自费药予以扣除的答辩意见没有法律依据。根据《中华人民保险法》的相关规定，自费药不属于保险公司赔偿范围的条款属于免责条款，保险公司应尽到提示和告知义务，某保险公司没有尽到提示和告知义务，该免责条款没有产生效力。二、自费药是根据某保险公司提交的自费药清单确定数额，并非中立的权威机构作出认定，没有权威性和公正性，不应采信。
被上诉人某保险公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，上诉人王X甲提交保险单正本和条款，证明上诉人与保险公司签订商业保险合同，其中并没有关于自费药免责的规定。被上诉人某保险公司认为该条款中明确规定自费药应予扣除。
上诉人虽对自费药有异议，但并未在法庭规定的期限内提交证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，双方争议的焦点问题是：被上诉人某保险公司是否应承担自费药的赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。具体到本案，上诉人与被上诉人某保险公司订立的机动车第三者责任保险条款第十四项约定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三人伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。本院认为，该条款属于保险合同正常的合同约定，不需要被上诉人某保险公司尽到提示和明确说明义务。保险合同成立后，该条款对合同双方具有约束力。被上诉人某保险公司提交的自费药数额，上诉人虽有异议，但未提交相关证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人王X甲负担。
本判决为终审判决。
审判长徐奎浩
审判员杨海东
代理审判员徐永海
二〇一五年四月十三日
书记员王小梅