（2015）合民一终字第03623号 保险纠纷 二审 民事 合肥市中级人民法院 2015-10-26

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地安徽省合肥市，组织机构代码75485791-6。
负责人：李X，该公司经理。
委托代理人：付XX，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何XX。
委托代理人：马XX，安徽大森律师事务所律师。
委托代理人：杨X，安徽大森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟X甲。
委托代理人：孟X丙，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：长丰县鹏程汽车客运服务有限公司，住所地安徽省长丰县，组织机构代码73891722-9。
法定代表人；陶有双，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：安徽贝特节能材料有限公司，住所地安徽省长丰县，组织机构代码79505621-8。
法定代表人：孟X乙，该公司经理。
委托代理人：张XX，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人何XX、孟X甲、长丰县鹏程汽车客运服务有限公司、安徽贝特节能材料有限公司保险合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00067号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何XX原审诉称：2014年3月27日，何XX受孟X甲指派，驾驶皖AXXXXX号运输车为安徽贝特节能材料有限公司（以下简称贝特节能公司）运输干混沙浆，从工地回到贝特节能公司院内时，在车上受伤，造成全身多处损伤，何XX先后在长丰县第二人民医院、解放军第一O五医院治疗，现治疗痊愈。因皖AXXXXX号运输车在投保了保险。故请判令上列被告赔偿各项损失179912.10元。
孟X甲原审答辩称：何XX对损害发生有重大过错，诉请的精神抚慰金、护理费、误工费等各项标准过高。
某保险公司原审答辩称：事故车辆在我公司投保交强险和100万第三者商业保险，车上人员责任险1人（乘客），车上人员责任险1人（驾驶员）投保额均为10万元，盗抢险，对上述保险覆盖投保了不计免赔率。事故发生在投保期间内。但根据保险合同及保险条款，本案不构成保险责任，我公司不承担保险义务。在此前提下，另认为：1、医疗费用应当扣除30%非医保用药；2、住院伙食补助费认可每天20元，按86天计；3、营养费标准同上，认可90天；4、护理费每天101.57元，按90天计算；5、误工费，无证据证明误工不予认可，误工期最长法律规定只能计算到评残前一日，即185天；6、残疾赔偿金，8级伤残不认可，需要提供CT片由我公司核对，4个10级我公司认可，标准按请求，依照农村标准计算；7、被扶养人生活费不认可；8、精神抚慰金，因是何XX自身过错造成，不予认可；9、交通费认可900元；10、食宿费不认可；11、生活用品不认可；12、诉讼、鉴定费不属于保险理赔范围。
原审法院查明：孟X甲是皖AXXXXX号东风牌罐车的实际车主，该车挂靠单位是长丰县鹏程汽车客运服务有限公司（以下简称鹏程公司）。孟X甲和贝特节能公司达成口头协议，由孟X甲按照贝特节能公司指示运送干混料。2013年12月，孟X甲雇佣何XX担任驾驶员。2014年3月27日上午11时40分驾车驶入装料区停车。11时55分左右，何XX爬上车辆，在打开装料口受伤。之后，孟X甲将何XX送到解放军第105医院住院治疗至6月21日，住院支出医疗费用198000元由孟X甲支付。何XX出院后，于2014年9月29日向安徽天正司法鉴定中心申请伤残等级和三期鉴定，2014年10月27日，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴（2014）法临鉴字第1128号鉴定意见书，结论是何XX受伤构成8级一处，10级4处。误工期210天，护理期90天，营养期90天。
皖AXXXXX号东风牌罐车向某保险公司投保交强险和100万第三者商业保险，车上人员责任险1人（乘客），车上人员责任险1人（驾驶员）投保额均为10万元，盗抢险，对上述保险覆盖投保了不计免赔率。保险期间为2014年3月22日至2015年3月21日。
另查，何XX共有兄妹三人，其父亲何以笔（1947年3月12日生）由兄妹三人赡养。
本案争议有二，一是何XX是否有过错；二是某保险公司是否承担保险责任。
原审法院认为：一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，何XX在履行雇佣活动中遭受人身损害，孟X甲应当承担赔偿责任。根据人身损害赔偿司法解释第二条的规定，受害人对同损害的发生或者扩大有故意、过失的，依据民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是说，无论何种侵权责任承担方式，均可适用受害人过错作为减轻赔偿义务人的抗辩事由。何XX作为被雇佣的司机在享有从雇主孟X甲处获取劳动报酬权利的同时，也就承担了安全行车的义务，何XX驾驶机动车是专用车辆，在装卸水泥干混料前，应当将料罐中的气体释放完毕，何XX在事故发生前，已经独自一人数月安全装卸货物，已经完全熟悉工程过程。在事故发生当天，何XX在明知在装卸货物前，应当提前90分钟对罐体内的气体进行释放，但其仅仅在释放气体15分钟后，即打开装料口，被罐内高压气体冲击，从车辆上摔下受下，何XX对受伤，构成重大过失，故应当减轻孟X甲的赔偿责任。据此，原审法院确定减轻孟X甲的40%赔偿责任。何XX本次受伤各项损失为：1、医疗费用5660元；2、住院伙食补助费（2014年3月27日至6月21日）86天X30元／天=2580元；3、营养费90天X30元／天=2700元；4、护理费：何XX举证证据出院录无医疗机构的特别医嘱，故按一人计算，即90天X101.6元／天=9144元；5、误工费：66.6元／天X210天=13986元；6、残疾赔偿金（30＋1＋1＋1＋1）%X20年X9916元／年=67428.8元；7、精神抚慰金16000元。8、交通费2000元；9、鉴定费1600元；10、被抚养人何宜笔赡养期间为8年（1947年3月12日生到事故发生时2014年3月27日已经67岁），赡养费（75岁-67岁）X7981元／年／3人X（30＋1＋1＋1＋1）%=7236元。上述合计128334.8元。依据上述确定的比例，何XX承担其中的51333.92元（128334.8元X40%），孟X甲承担77000.88元（128334.8元X60%）的赔偿责任。
二、《中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员责任险保险条款》第三条规定，本保险合同中的车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。保险责任确定为，在合法的驾驶人使用被保险车辆过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依据本合同约定负责赔偿。何XX是保险车辆的合法驾驶员，在车辆停驶后，为车辆完成的工作任务登上车辆，其属于车上人员范畴。故依双方条款约定，被保险人孟X甲承担的赔偿责任77000.88元，应由某保险公司在其投保的车上人员责任险每座（10万元）限额内，替代被保险人孟X甲向何XX承担赔偿责任。
贝特节能公司与本案无法律上的利害关系，何XX请求其承担赔偿责任无法律依据，不予支持。长丰县鹏程汽车客运服务有限公司应当承担的赔偿责任由保险人承担，故其不另行承担赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、孟X甲于本判决生效后十日内赔偿何XX各项损失人民币77000.88元；二、某保险公司在车上人员限额内替代被告孟X甲向何XX承担赔偿；三、驳回何XX其他诉讼请求。案件受理费减半收取1800元，由孟X甲负担1200元，何XX负担600元。
某保险公司上诉称：机动车车上人员责任保险条款明确约定，在保险期间，被保险人或者允许的合法驾驶人在使用被保险机动车的过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡时才属于车上人员责任险保险责任。其中，车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。本案中，伤者何XX虽系事故车辆合法驾驶人，但事故发生时被保险车辆处于停驶状态，由于伤者未尽到安全操作义务，致使被罐内高压气体冲击，从停驶状态的被保险车辆上不慎摔落。结合机动车车上人员责任险条款可知，本起事故并不属于机动车车上人员责任险保险责任，不构成保险事故，该公司不承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
何XX二审答辩称：何XX是车上人员，应当按照保险合同理赔。本案不存在免赔事由，保险公司应当承担赔偿责任。何XX是特种车辆驾驶人，保险公司在订立保险合同时理应知晓，请求驳回保险公司的上诉请求。
孟X甲二审答辩称：本案属于机动车车上人员保险责任，并且是被保险人在使用保险车辆的过程中发生的保险事故，保险公司应当承担赔偿责任。何XX本身驾驶的车辆就是特种车辆，车上面的槽罐是车辆是不可分割的组成部分。何XX在操作槽罐的过程中发生意外，理所当然属于在使用被保险车辆的过程中发生的意外事故。其次，机动车车上人员责任保险条款是保险公司单方制定的格式条款，双方对如何理解保险条款中的“使用”一词存在歧义，应当作出对保险公司不利的解释。保险事故发生时，何XX属于车上人员。本案所争议的事实也不属于保险公司规定的免责事由。综上，请求二审法院维持原判。
贝特节能公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保险公司的上诉请求。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
根据当事人的举证、质证意见，结合当事人的陈述，本院对原判认定的事实予以确认。
二审查明：某保险公司机动车第三者责任保险条款第三条约定，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。第四条（保险责任）约定，保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。由保险人依照本保险合同的约定承担赔偿责任。某保险公司机动车车上人员责任保险条款第四条（保险责任）约定，在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。保险条款中对“车上人员”的释义为指发生保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。
本院认为：本案中，何XX起诉时同时将雇主孟X甲、某保险公司等列为被告，并未明确其提起本诉所依据的基础法律关系，从法律上说，何XX对基于侵权法律关系还是合同关系提起本诉有选择的权利。从何XX针对原审判决某保险公司应在所承保的车上人员责任险范围内承担赔付义务的行为来看，何XX对原判关于某保险公司应基于保险合同关系承担赔偿责任的认定不持异议，故本院认为本案案由应为保险合同纠纷。关于何XX是否可以基于保险合同关系向某保险公司主张权利，首先应当明确何XX在案涉事故发生时的身份。本院认为，保险车辆发生事故时受害人身份的认定应当以受害人在事故发生当时这一特定时间为界限，保险合同中的“车上人员”和“第三者”会因特定条件发生变化而导致身份的转化。机动车车上人员责任保险条款中对“车上人员”的释义为指发生保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。从本案来看，何XX在驾驶车辆运送干混砂浆时其本人处于车体内，其当时的身份应为保险合同中约定的“车上人员”。但当车辆停驶后，其自行上到车辆的罐顶并受罐体内气体冲击摔落受伤时，其位置系在车的顶部，相对于车体内，应属于“车外”。故在事故发生时，何XX的身份应为车外“第三者”。原审法院认定何XX是车上人员不当。案涉机动车第三者责任保险条款并未对“使用车辆”作出明确具体的解释。从文义解释上，使用车辆应当包括在出发地装货、货物运至目的地、将货物从车上卸载、车辆驶回等系列过程，而不应简单理解为“驾驶行为”。同时，保险条款亦未明确条款中所指在使用车辆过程中发生意外事故，此处的“意外事故”特指交通事故，故本案中何XX在车辆停驶状态后登上车身负载的罐体被罐体内气体冲落的事故仍应属于保险事故，某保险公司应在商业三者险的赔偿限额内予以赔付。某保险公司上诉主张本案不属于保险事故的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院对于事故责任主体何XX与孟X甲、鹏程公司之间的责任比例及数额已作出认定，各方均未提出异议，本院予以确认。根据保险法第六十五条的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因孟X甲、鹏程公司在事故发生后均未向何XX承担赔偿责任，现何XX请求某保险公司在所承保保险限额内承担赔偿责任，本院予以支持。原审法院在审理本案时同时基于侵权法律关系及保险合同关系作出裁决，确有不妥。鉴于孟X甲、鹏程公司应赔偿的77000.88元未超出某保险公司承保的三者险限额，故从减少当事人间的讼累角度考虑，本院确定应由某保险公司在其承保的三者险限额内赔偿何XX77000.88元。另，因孟X甲针对原审判决并未提出上诉，本院对原判确定的诉讼费用负担予以维持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第二条、第五条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00067号民事判决。
二、某保险公司于本判决生效之日起十五日内在其承保的机动车第三者责任保险限额内赔偿何XX77000.88元。
三、驳回何XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1800元，由何XX负担600元，由孟X甲负担1200元；二审案件受理费1725元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　张　洁
审判员　钱　岚
审判员　程　镜
二〇一五年十月二十六日
书记员　周如洋