（2019）新28民终1185号 劳务合同纠纷 二审 民事 巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 2019-09-09

上诉人（原审被告）：巴州益都物业服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区**社区服务中心。
法定代表人：依布拉XX.阿的哈木，职务：经理
委托代理人：贺X，系新疆腾格斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马XX，男，回族，新疆维吾尔自治区焉耆县人，住新疆维吾尔自治区。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，，住所地新疆维吾尔自治区
负责人：焦XX，系公司总经理
委托代理人：张XX，系该公司法律顾问。
上诉人巴州益都物业服务有限责任公司因与被上诉人马XX、某保险公司劳务合同争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院(2018)新2801民初5229号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日受理后,公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人巴州益都物业服务有限责任公司上诉称，一、上诉人不应再向第一被上诉人马XX支付误工费，营养费和交通费；二、依法改判被上诉人某保险公司在保险责任范围内，将赔偿款直接支付给被上诉人马XX。2017年4月27日我收原工作单位巴州胡尔伞商贸有限公司法人委托安全巡视库尔勒市南疆大巴扎4层时，发现被上诉人正在进入4层高压配电室，于是就产生了该纠纷，我的本意阻止他进入高压配电室以免产生危险。另外，被上诉人年龄61岁的退休职工，原审认定的误工费不合理，请求二审法院依法查明事实，予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不应再向第一被上诉人马XX支付误工费，营养费和交通费。上诉人与第一被上诉人马XX的劳务工资有明确约定。因为第一被上诉人马XX是退休职工，已享受退休待遇，所以，上诉人与第一被上诉人签订的是劳务合同。在上诉人向法庭提交的证据劳务合同中明确约定劳务工资每月2300元。另外，被上诉人马XX的收入没有减少。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条第一款“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。”第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”从上诉人向法庭提交的证据第一被上诉人给上诉人出具的借条可知，第一被上诉人马XX受伤后每月以借支方式从上诉人处领取劳务工资，实际领取了6个月，合计13800元；第一被上诉人马XX的每月劳务工资2300元，按每月30天计算，日劳务工资77元，126天X77元=9702元，上诉人实发13800元，13800元－9702元=4098元，比营养费3780元还多318元，再减去交通费300元，还超出18元。二、一审判决书第二项驳回第一被上诉人马XX请求第二被上诉人某保险公司赔偿保险金的请求，不符合保险法及其司法解释的规定。保险法第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（四）第十五条规定：“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的‘被保险人怠于请求’的情形。”另外，本案庭审中，第一被上诉人马XX在起诉状中将上诉人和第二被上诉人某保险公司列为共同被告，请求第二被上诉人直接赔偿保险金，上诉人在答辩状中和法庭辩论中也都明确请求第二被上诉人将赔偿款直接给付第一被上诉人。三、一审判决法律适用错误。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定的是未按标准设计、施工致使道路存在缺陷造成交通事故的赔偿责任，与本案没有任何关系。综上所述，从事实和法律规定可知第一被上诉人马XX超额领取误工费，超领数额涵盖营养费和交通费，应当予以减除。判决驳回第一被上诉人马XX请求第二被上诉人直接赔偿保险金，完全不符合法律规定，适用法律存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马XX辩称，在原审起诉时，原告主张的误工费已扣除了上诉人已支付的13800元，所以不能再减去，保险公司是应承担责任。
被上诉人某保险公司辩称，本案是劳务合同纠纷，上诉人应在保险合同纠纷中主张权利，原审认定的事实清楚，适用的法律正确，请求二审依法维持原判。
马XX在一审的诉讼请求：请求判令被告赔偿原告损失192945.62元（其中：医疗费210.10元，误工费39481.72元，残疾赔偿金104635元，住院伙食补助费4320元，护理费23694.30元，营养费5040元，后期治疗费12000元，鉴定费3180元，交通费300元，复印费84.50元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月13日17:20分许，原告在被告巴州益都物业服务有限责任公司值班室，有个领导打电话说“有个小姑娘锁在电梯里了”，原告及时赶到现场急救小姑娘时，从一楼缝隙坠落在地下室，造成原告损伤。事故造成原告身体多处骨折，伤伤残等级为九级。原告从被告某保险公司购买人身保险。为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
原审查明，原告马XX为被告巴州益都物业服务有限责任公司员工，因原告为退休人员，不具备劳动法律关系主体资格，双方于2016年1月1日签订了《巴州益都物业服务有限责任公司劳务合同》，原告提供的劳务内容为小区保安。协议期限为一年，2017年，2018年双方又续签了一年。2018年5月13日原告马XX因救被困在电梯内的小女孩时脚不慎踩空，从一楼电梯的缝隙调到负一楼，造成原告受伤。后被告送往库尔勒市第一人民医院救治诊断为多出肋骨骨折并住院治疗，2018年6月18日出院。出院后医生建议，绝对卧床休息，加强营养，全休三个月，一个月后来院复查，住院期间陪护一人。住院医疗费共计48320.06元由第一被告垫付。另支付原告救护费，门诊治疗费等2637.85元。
2018年10月17日新疆康正司法鉴定所经原告的委托做出（2018）法临鉴字第732号司法鉴定意见书认定，（一）被鉴定人马XX腰椎及附件损伤伤残评定为九级。（二）被鉴定人马XX2018年5月13日在巴州益都物业服务有限责任公司29号楼1单元电梯内受伤存有直接因果关系。（三）被鉴定人马XX因损伤护理期限为90日。（四）被鉴定人马XX因损伤营养期限为90日。(五)被鉴定人马XX取腰椎骨折内固定物需要人民币12000元。原告支付鉴定费3180元，材料复印费84.50元。
另查；2018年3月21日被告巴州益都物业服务有限责任公司在为原告在内的22名员工从被告某保险公司处购买了雇主责任保险，保险期限为2018年3月22日至2019年3月21日止。其中人身伤亡责任，每人伤亡责任限额为50万元，医疗费用责任，每次事故每人医疗费用免赔率10%，每人医疗费用责任限额为50000元，每次事故每人医疗费用免赔额为100元。
事故发生后，原告向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁庭以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由于2018年10月26日做出库劳人不字（2018）13号不予受理通知书。
庭审中，原告变更诉讼请求要求被告赔偿医疗费210.10元，后期治疗费12000元，残疾赔偿金141303.60元，住院伙食补助费4320元，误工费2811.86元，护理费23695.56元，营养费5040元，鉴定费3180元，交通费300元，复印费84.50元合计192945.62元。原审认为，劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原、被告系个人与用人单位之间的劳务关系，劳务关系中没有工伤问题，雇员在工作中受到伤害可以按普通侵权造成人身损害赔偿的标准承担赔偿责任。本案中，原告马XX与被告巴州益都物业服务有限责任公司签订劳务合同在被告处任保安队员，原告在工作期间受伤。因此，根据以上法律规定，原告要求被告巴州益都物业服务有限责任公司要求赔偿的请求合理，本院予以支持。对于被告某保险公司谁否承担责任的问题，被告巴州益都物业服务有限责任公司为原告在内的员工从被告某保险公司处购买了雇主责任险。雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。根据《雇主保险责任条款》第三条，在保险合同期间内，凡被保险人的雇员，在其雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡，对被保险人因此依法应承担的下列经济赔偿责任，保险公司依据本保险合同的约定，在约定的赔偿限额内予以赔付。也就是说，雇主责任险是雇主给自己买的保险，为了是保障将来雇员遭受意外事故或患职业性疾病，而依法应承担的经济赔偿责任能够获得补偿。雇主责任险的赔偿金是赔给雇主的。因此原告直接要求被告某保险公司要求赔偿没有法律依据，本院不予支持。对于赔偿数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告要求的医疗费210.10元本院予以认定。住院伙食补助费应当计算为36天X120元=4320元；误工费、营养费和护理费应当根据医院证明予以确定。原告的误工费应当计算为（住院36天+休息90天）126天X（68641元÷365天）元=23695.25元扣除原告承认的已付13800元剩余9895.25元本院予以支持；关于护理费，医院建议住院期间陪护一人，因此护理费应当计算为36天X（68641元÷365天）=6770.07元；关于营养费，医院建议原告加强营养，因此原告的营养费应当计算为126天X30元=3780元；交通费300元的请求合理本院予以支持。对伤残赔偿金141303.60元的请求计算有误，应计算为30775元X20年X20%=123100元。鉴定费中原告对伤残程度鉴定费800元和伤病关系鉴定费用1000元合计1800元本院予以认可，剩余项目鉴定费用应当由原告自行承担。后期治疗费12000元尚未实际产生，实际产生后原告应当另行起诉，本院不予支持。复印费84.5元系实际产生的费用，本院予以支持。因此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第二条之规定，遂判决：被告巴州益都物业服务有限责任公司承担原告马XX因事故造成的医疗费用210.10元，住院伙食补助费4320元，误工费9895.25元，护理费6770.07元，营养费3780元，交通费300元，残疾赔偿金123100元，鉴定费1800元，复印费84.5元合计150259.92元，于判决生效后三日内赔偿给原告马XX。二、驳回原告马XX的其他诉讼请求。
二审中，双方均未能提供新证据，二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇佣单位应当承担赔偿责任。原审根据相关法律规定、标准和相关证据及客观情况认定的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等赔偿项目合理合法，本院予以支持。本案的争议焦点是，本案中是否存在误工费本案的劳动合同与保险合同关系是否可以一并审理的问题。本案中，被上诉人马XX系退休职工，已享受退休待遇，故误工费应按实际减少的收入来认定，根据上诉人在原审提供的证据，被上诉人马XX在受伤期间，上诉人按劳务合同已预付了6个月工资13800元，原审认定的吴工期限为4个多月，故被上诉人马XX关于误工费的请求部分本院不予支持。
关于本案的保险合同关系是否要一并审理的问题，根据《中华人民共和国保险法》修订后的第六十五条内容，可以明确以下问题：“第三者”是保险金请求权人，可以突破合同的相对性直接请求保险人进行赔偿；根据《雇主责任保险条款》的规定，保险期间内，被保的雇员发生保险单所载明的事故或疾病的，可选择持相关材料向保险公司直接申请理赔，也可选择向雇主索赔，雇主代为支付了事故赔偿金后，持有效支付凭证及其他相关材料向保险公司申请理赔。现有的法律规定雇员可以选择雇主或保险公司主张权利，但没有规定雇员在劳务合同纠纷中按保险合同主张赔偿金；雇员享有选择权而雇主没有推责权。本案中，虽然被上诉人马XX选择了将雇主和保险公司合并起诉，但所主张的误工费是由雇主已预付工资后的误工费，医疗费是减去雇主已垫付50857.9元后的费用；且对原审《先由雇主赔偿，保险合同另行处理》的处理结果没有提出异议，就说明被上诉人马XX最终选择的赔偿主体是雇主。上述费用在保险合同中都能予以赔偿；该案的合并审理，会引起已垫付的费用无法得到赔偿，可能会导致双方方当事人在行驶上诉权时候失去平衡，故原审关于《雇主责任险由雇主另行主张》的处理结果并无不当。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，原审认定的事实清楚，适用的法律正确，但部分赔偿项目的处理不当，应予纠正；故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5229号民事判决书；
二、上诉人巴州益都物业服务有限责任公司承担被上诉人马XX因事故造成的医疗费用210.10元，住院伙食补助费4320元，护理费6770.07元，营养费3780元，交通费300元，残疾赔偿金123100元，鉴定费1800元，复印费84.5元合计140364.64元，于本判决送达后10日之日一次性赔付给被上诉人马XX；
三、驳回上诉人其他诉讼请求。
本案一、二审诉讼费共计4308.31由上诉人负担3145.7元，由被上诉人马XX负担1162.61元。
本判决为终审判决。
审判长 排　祖　拉
审判员 赵　艳　萍
审判员 阿瓦　古丽
二○一九年九月九日
书记员 美合日古丽