（2018）豫04民终5253号 租赁合同纠纷 二审 民事 平顶山市中级人民法院 2019-03-13

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地河南省平顶山市湛河区（彩虹桥南200米），统一社会信用代码91410400678085XXXX。
主要负责人：石XX，总经理。
委托诉讼代理人：王X，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：王XX，男，汉族，住河南省平顶山市。
被上诉人（原审原告）：苏XX，女，汉族，住河南省平顶山市，系王XX妻子。
被上诉人王XX、苏XX的共同委托诉讼代理人：李X，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘XX，男，汉族，住河南省平顶山市。
被上诉人（原审被告）：平顶山市中兴路公交出租车队，住所地河南省平顶山市湛河区（清真食品厂院内），统一社会信用代码92410411MAXXXQM5XJ。
经营者：陈芳月。
委托诉讼代理人：张XX（系陈芳月之子），住河南省平顶山市。
上诉人因与被上诉人王XX、苏XX、刘XX、平顶山市中兴路公交出租车队机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判某保险公司不承担非医保用药费用、误工费、鉴定费，不承担商业三者险赔偿责任，不服一审判决金额188308.78元。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未扣除非医保用药费用不合理。道路交通事故受伤人员治疗标准应当在当地基本医疗保险范围内选择，超出部分不在保险公司承保范围。保险合同明确约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。2.苏XX误工费不应支持。一审中，苏XX未提供备案的劳动合同、完整的工资领取证明、银行流水账单、社保缴纳证明、完税证明等证据，未形成完整的证据链，且事故发生时苏XX已超过50周岁，视为丧失劳动能力，不应支持误工费。3.某保险公司不应承担鉴定费。某保险公司不是直接侵权人，鉴定费应由侵权人承担。4.某保险公司不应承担商业三者险赔偿责任。本案中，承保车辆驾驶人在事故发生时未取得从业资格证，也未提供其他证据证明其拥有从业资格证，根据保险合同约定，某保险公司不承担商业三者险赔偿责任。某保险公司已在保险单上提示要求投保人注意保险条款及相应的免责事由，已经尽到免责告知义务。投保人即使在投保时未收到保险条款也应及时向某保险公司索取并查阅。
王XX、苏XX辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.一审未扣除非医保用药费用正确。2.苏XX因交通事故受伤住院，构成九级伤残，事故发生前苏XX未丧失劳动能力，其一审时提供有误工证明，一审支持苏XX的误工费合理合法。3.某保险公司应承担鉴定费。4.无从业资格证并未显著增加承保车辆的营运风险。本案保险合同为格式合同，无从业资格证免除保险人赔偿责任系免除保险人依法应当承担的义务并加重了投保人、被保险人责任的免责条款，属于无效条款。
刘XX辩称，认同一审判决，同意王XX、苏XX的答辩意见。
平顶山市中兴路公交出租车队辩称，认同一审判决。
王XX、苏XX向一审法院起诉请求：1.要求刘XX、平顶山市中兴路公交出租车队赔偿王XX各项损失103531.48元、苏XX各项损失248949.37元；2.某保险公司在交强险及商业三者险限额内承担先行赔偿责任；3.本案诉讼费由刘XX、平顶山市中兴路公交出租车队、某保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月15日21时40分，刘XX驾驶豫Ｄ×××××号出租车违法调头与由北向南由王XX驾驶的豫Ｄ×××××号两轮摩托车发生碰撞事故，致双方车辆受损，摩托车乘坐人苏XX及驾驶人王XX受伤。平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队于2017年2月15日作出交通事故责任认定书，认定刘XX负事故的全部责任，王XX、苏XX无责任。王XX因交通事故受伤后到中国人民解放军第152中心医院住院治疗，王XX被诊断为头面部软组织挫伤、右锁骨远端骨折。2017年3月31日出院，住院41天，花去医疗费8640.03元，交通费410元，护理为1人。王XX出院诊断为：1.头面部软组织挫伤；2.右锁骨远端骨折；3.右下肢软组织挫伤。出院医嘱：注意休息，右肩部继续用八字绷带固定良好；定期复查，不适随诊。出院后在平顶山市第二人民医院复查医疗费为70元。苏XX因交通事故受伤后被送往第二人民医院急诊治疗，花费624.5元，当天被送往中国人民解放军第152中心医院住院治疗，2017年5月2日出院，住院76天，花去医疗费48093.96元，交通费760元。出院诊断为：1.头面部软组织挫裂伤；2.上唇部挫裂伤伴组织缺损；3.右眼眶内测壁骨折；4.21╋冠根折；5.321╋松动Ⅰ°；6.双手部软组织挫伤；7.右膝部软组织挫伤；8.右侧胫骨髁间嵴基底部骨折；9.右膝关节外侧半月板损伤；10.右膝外侧副韧带、前、后交叉韧带损伤。出院医嘱：注意休息，加强营养；适当功能恢复锻炼；3个月内避免下地负重及剧烈运动；3个月后门诊复查X光片；1年后取出内固定，不适随诊。住院期间自2017年3月13日至5月2日为2人护理。苏XX出院后到平顶山市第二人民医院口腔科治疗受伤的牙齿，花费17051.71元；到平顶山市口腔医院门诊治疗，花费45元。根据王XX的申请，平顶山市保险业社会法庭于2017年8月11日委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2017年9月7日出具了平和平司鉴所（2017）临鉴字第228号鉴定意见书，鉴定意见为王XX因交通事故导致的损伤，评定为十级伤残，鉴定费为700元。根据苏XX的申请，一审法院于2018年7月17日委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2018年7月30日出具了平安司鉴所（2018）临鉴字第233号鉴定意见书，鉴定意见为苏XX的损伤为九级伤残，鉴定费为700元。
一审另查明，王XX和苏XX均系城镇居民。苏XX的母亲黄培荣，系城镇居民。黄培荣共生育5个子女，均已成年。2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，城镇居民人均消费性支出为19422.27元/年，居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为36848元/年。豫Ｄ×××××号出租车登记所有人为××路××出租车队，在某保险公司投保了交强险，保险赔偿限额为122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），保险期间为2016年3月31日0时起至2017年3月30日24时止；该车还投保了商业三者险及不计免赔险等，保险赔偿限额为500000元，保险期间自2016年3月31日零时起至2017年3月30日24时止。本案事故发生在保险责任期间。豫Ｄ×××××号出租车司机刘XX在本案交通事故发生时未取得出租汽车驾驶从业资格证，当时正在申报中，2017年3月10日取得从业资格证。在王XX、苏XX住院期间刘XX垫付医疗费6500元，某保险公司垫付10000元。王XX驾驶的豫Ｄ×××××号两轮摩托车损失为2705元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。刘XX驾驶车辆与王XX发生交通事故致王XX及乘坐人苏XX受伤并致王XX的摩托车遭受损失，根据事故处理部门的责任认定刘XX负此事故的全部责任，对事故责任的划分各方当事人无异议，一审法院予以确认。刘XX依法承担与其过错相对应的侵权责任，平顶山市中兴路公交出租车队作为车辆的所有人及管理人依法承担连带赔偿责任。因刘XX驾驶的车辆在某保险公司投保有交强险和商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国保险法》的规定，结合当事人的请求，对因该事故造成的损失应由某保险公司在交强险分项限额内足额先行赔付，下余部分在商业三者险限额范围内按事故责任比例予以赔付，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；仍有不足的，由刘XX和平顶山市中兴路公交出租车队赔付。根据王XX、苏XX的诉讼请求和相关法律规定，一审法院确定以下损失赔偿数额：一、王XX的损失:1.医疗费8130.03元。2.营养费410元（41天×10元=410元）。3.住院伙食补助费2050元（41天×50元=2050元）。4.护理费4139.09元（36848元/年÷365天×41天×1人=4139.09元）。5.残疾赔偿金59115.72元（29557.86元/年×20年×10%=59115.72元）。6.精神损害抚慰金5000元，根据王XX的伤残程度予以酌定。7.财产损失2705元。8.鉴定费700元。9.交通费410元。以上小计82659.84元。因王XX主张的受伤后误工损失证据不足，故不予支持其关于误工费的请求。二、苏XX的损失：1.医疗费66091.65元（152医院门诊276.48元+152住院费48093.96元+二院门诊费624.5元+二院口腔门诊17051.71元+口腔医院门诊费45元=66091.65元）。2.营养费760元（76天×10元=760元）。3.住院伙食补助费3800元（76天×50元=3800元）。4.误工费14576.48元。考虑苏XX的伤情及实际工作情况，其误工时间酌定为180天，参照2017年度城镇居民人均可支配收入的标准计算为29557.86元/年÷365天×180天=14576.48元。5.护理费15344.92元（36848元/年÷365天×76天×2人=15344.92元）。6.残疾赔偿金118231.44元+3884.45元=122115.89元。具体计算为29557.86元/年×20年×20%=118231.44元，被抚养人生活费计算为19422.27元/年×5年÷5×20%=3884.45元，一并计入残疾赔偿金项下。7.精神损害抚慰金10000元，根据苏XX的伤残程度予以酌定。8.交通费760元。9.鉴定费700元。以上小计234148.94元。综上，王XX、苏XX损失共计316808.78元。未超出某保险公司交强险及商业三者险的保险限额，应由某保险公司予以赔付。关于鉴定费，系为查明和确定伤者的损失程度所支付的合理费用，应有保险人承担。某保险公司预先垫付的10000元和刘XX垫付的6500元应予以扣减，其中刘XX垫付的6500元应由某保险公司直接向其支付。故某保险公司向王XX、苏XX支付的赔偿数额为300308.78元。刘XX承担本案诉讼费用，不再赔偿王XX、苏XX。某保险公司抗辩刘XX未取得出租车从业资格证属于保险合同商业三者险的免责情形，其并未提交免责条款充分告知投保人的相关证据，一审法院不予支持，其抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、某保险公司于判决生效后十日内向苏XX、王XX赔偿各项损失300308.78元；二、驳回苏XX、王XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6587元，由苏XX、王XX负担783元，刘XX负担5804元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：1.某保险公司对其上诉状中第一项理由涉及的外购用药不再主张。2.二审中，平顶山市中兴路公交出租车队陈述，涉案车辆投保时该车队只收到保险单，未收到机动车综合商业保险示范条款保险条款，某保险公司没有对免责条款作出说明。3.一审民事判决书第6页倒数第10行、倒数第7行的“平安财险公司”应为“某保险公司”，本院予以纠正。
本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1.医疗费应否扣除非医保用药费用；2.苏XX误工费应否支持；3.某保险公司应否承担鉴定费；4.某保险公司应否承担商业三者险赔偿责任。
关于医疗费应否扣除非医保用药费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，某保险公司未提供证据证明王XX、苏XX支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。故某保险公司提出医疗费应扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于苏XX误工费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，苏XX系城镇居民，其伤残程度评定为九级伤残。本案交通事故发生时，苏XX54周岁，其在一审中提供了打工的证据，某保险公司未提供证据证明事故发生前苏XX已丧失劳动能力。苏XX住院76天，出院医嘱3个月内避免下地负重及剧烈运动，一审法院根据苏XX的伤情及本案的具体情况，参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入标准支持其180天误工费并无不当，故某保险公司提出苏XX误工费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定费负担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定王XX、苏XX伤残程度而支出的必要、合理费用，属于王XX、苏XX因交通事故造成的实际损失，应当得到赔偿。故某保险公司提出其不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于某保险公司应否承担商业三者险赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，平顶山市中兴路公交出租车队陈述涉案车辆投保时该车队只收到保险单，未收到机动车综合商业保险示范条款保险条款。某保险公司未提供证据证明涉案车辆投保时其向投保人送达了机动车综合商业保险示范条款。某保险公司提供的证据不足以证明其在订立保险合同时对保险合同中有关免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故某保险公司主张的承保车辆驾驶人无从业资格证该公司免除商业三者险赔偿责任的条款不产生效力。某保险公司提出其不应承担商业三者险赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4066元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　樊为民
审判员　　杜军伟
审判员　　王会军
二〇一九年三月十三日
书记员　　任梦园